Kommentar

Afgørelsen er interessant og af stor praktisk betydning – men juridisk set af tvivlsom rigtighed og med uafklarede faremomenter.

På det praktiske plan illustrerer afgørelsen, at der gennem etablering af aktieklasser kan ske udstedelse af målrettede aktier, hvis økonomiske rettigheder ikke er knyttet til hele det udstedende selskab, men alene til en del af eller en division i det udstedende selskab. Sådanne aktier er særligt udbredte i USA ("Equity Tracking Securities"), men har endnu ikke vundet stor indpas i Danmark. Det er imidlertid givet, at det i en række tilfælde vil være relevant at overveje anvendelsen af målrettede aktier som instrument til at sikre en finkalibreret overskudsallokering – og i alle disse situationer vil det samtidig være relevant at sikre, at overgangen fra pro rata-fordeling af overskud baseret på aktieandel til overskudsfordeling baseret på målrettede aktier ikke udløser afståelsesbeskatning af aktionærerne.

Når afgørelsen juridisk set er af tvivlsom rigtighed, skyldes det, at den konkrete ændring fra almindelige aktier med lige ret til udbytte til målrettede aktier med differentieret ret til udbytte utvivlsomt var en væsentlig ændring af aktiernes identitet. Selv om forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens afståelsesbegreb forudsætter, at afståelsesvurderingen skal foretages ud fra en samlet bedømmelse, der også kan inddrage aktionærkredsens sammensætning og formålet med den pågældende vedtægtsændring, er kernen i afståelsesbegrebet, om de rettigheder, der er knyttet til en aktiepost, ved vedtægtsændringen får et væsentligt andet indhold, så der reelt ikke længere er identitet mellem aktierne før og efter ændringen.

I den konkrete sag indebar vedtægtsændringen en så markant ændring af aktiernes identitet, som man nærmest overhovedet kan forestille sig, så det reelt er umuligt at hævde, at der er nogen identitet mellem aktierne før og efter vedtægtsændringen, og under sådanne omstændigheder mistes forankringen i hjemmelsgrundlaget, hvis afståelsesvurderingen reduceres til at bero på selve formålet med vedtægtsændringen. Når 99 lodder må lægges i vægtskålen, der taler for afståelse, bliver det ujuridisk at lade vurderingen afgøre af det ene lod, der lægges i vægtskålen, der taler imod afståelse.

Det er naturligvis isoleret set begunstigende, at Skatterådet med afgørelsen fastlægger en praksis, der indskrænker aktieavancebeskatningslovens afståelsesbegreb, men afgørelsen er samtidig med til at illustrere det retssikkerhedsmæssige problem, der ligger i, at den retlige bedømmelse baseret på traditionel lovfortolkning reduceres til at blive et spørgsmål om, hvorvidt man "synes", at der bør udløses beskatning i den enkelte sag.

På dette punkt har den konkrete afgørelse betydelige lighedstræk – om end med modsat fortegn – med SKM 2011.757 LSR, hvor ændring af stemmerettigheder udløste afståelsesbeskatning ud fra en "samlet bedømmelse", selv om lodderne, med billedet ovenfor, klart var lagt i vægtskålen, der talte imod afståelse, jf. omtalen i nyhedsbrevet fra august 2011. Begge sager afgøres ud fra, hvad man konkret "synes", at udfaldet bør være. Dette er ujuridisk og et retssikkerhedsmæssigt problem. Skatteforvaltningen skal foretage retlige vurderinger. Det er Lovgiver, der har prærogativet til at måtte synes.

Disse betragtninger skal imidlertid ikke skygge for, at afgørelsen udtrykker en gunstig og praktisk anvendelig indskrænkning af området for afståelsesbeskatning ved vedtægtsændringer. Der er dog grund til særligt at hæfte sig ved, at præmisserne udtrykkeligt lægger vægt på, at vedtægtsændringen ville videreføre den hidtidige overskudsfordeling mellem partnerne og give alle partnere samme udbytterettigheder. Baseret på det offentliggjorte referat synes der at kunne sættes spørgsmålstegn ved denne præmis, eftersom hele baggrunden for den påtænkte ændring af aktiernes udbytterettigheder jo var, at man ikke havde kunnet sikre den ønskede overskudsfordeling gennem den hidtidige kombination af løn, udbytte og bonus.

Ligeledes må det konstateres, at det kun er på det principielle plan, at vedtægtsændringen ville give partnerne samme udbytterettigheder – i realiteten ville vedtægtsændringen jo ændre partneres ret til lige udbytte og i stedet give partnerne skævdelt udbytte. Derfor synes det at måtte lægges til grund, at vedtægtsændringen i realiteten ville indebære formueforrykkelse mellem partnerne, og at Skatterådets præmisser dermed dækker over en faldgrube, der efter omstændighederne kan få stor betydning, hvis man vil bruge afgørelsen som grundlag for rådgivning i andre sager.

Endvidere er der grund til at fremhæve, at der også bør udvises varsomhed i relation til de skattemæssige konsekvenser for de ultimative ejere. Som nævnt bekræftede Skatterådet, at der vedtægtsændringen ikke ville udløse beskatning af de ultimative aktionærer, da en sådan beskatning – efter rådets opfattelse – måtte forudsætte, at aktierne måtte anses for afstået som følge af vedtægtsændringen.

Der ligger muligvis på dette punkt et skisma imellem spørgsmål og svar. Der blev spurgt, om "implementeringen" af vedtægtsændringen ville udløse beskatning af de ultimative aktionærer, og der blev svaret, at "vedtægtsændringen" ikke ville udløse beskatning af aktionærerne. Når spørgsmålet bruger udtrykket "implementeringen", ligger heri sprogligt set en sammenfatning af alle de dispositioner, der indgik i partnernes overgang fra den hidtidige ordning med udbytte og bonus til den nye ordning med målrettede aktier. Når svaret bruger udtrykket "vedtægtsændringen", sigtes der imidlertid kun til den isolerede vedtægtsændring.

Og i dette skisma ligger det aspekt gemt, at partnerne nødvendigvis måtte opgive deres hidtidige personlige bonusordninger for at sikre, at deres respektive holdingselskaber kunne få målrettede aktier – og altså den skattemæssige problemstilling, at "implementeringen" af vedtægtsændringen indebar, at partnerne ville konvertere skattepligtig personlig indkomst til skattefri udbytteindkomst for holdingselskaberne. Selv om det ikke er belyst i det offentliggjorte referat, må det efter forholdets natur antages, at partnerne i sagen havde et klart aftalegrundlag vedrørende deres personlige ret til bonus, og følgelig må det også antages, at partnerne personligt måtte opgive et retskrav til gengæld for at sikre målrettede aktier til deres holdingselskaber.

Det vil være uforsigtigt at antage, at Skatterådet med afgørelsen har godkendt, at partnernes opgivelse af personlige indkomstrettigheder ikke har skattemæssige konsekvenser. Samtidig er det ikke usandsynligt, at netop dette aspekt kunne give Skatterådet anledning til at genoverveje præmissen om, at vedtægtsændringen blot var en videreførelse af partnernes hidtidige overskudsfordeling. Præmissen er muligvis (i det væsentlige, jf. bemærkningerne ovenfor) rigtig, når man foretager en samlet bedømmelse af personlig indkomst og aktieindkomst, men præmissen forekommer slet ikke adækvat i relation til bedømmelsen af de økonomiske rettigheder, der er knyttet direkte til aktierne.

Endelig ligger der også et faremoment i den skattemæssige relation imellem den ultimative aktionær og vedkommendes holdingselskab. Som det også nævnes i afgørelsen, ville en eventuel afståelsesbeskatning som følge af vedtægtsændringen som udgangspunkt ikke udløse beskatning, da der var tale om datterselskabsaktier ejet af partnernes holdingselskaber, jf. herved også SKM 2011.643 SR. Man bør imidlertid ikke blindt stole på denne generelle skattefritagelse af holdingselskaber. Selv om et holdingselskab vil være skat tefritaget, kan vedtægtsændringen efter omstændighederne være udtryk for, at den ultimative aktionær har disponeret ud fra en personlig interessevaretagelse, således at den formueforrykkelse, der udløser den tekniske afståelsesbeskatning af holdingselskabet, anses at have passeret aktionærens formuesfære som udbytte og eventuelt at være videregivet som tilskud til et andet holdingselskab.

Afgørelsen bør således af en række grunde anvendes med varsomhed.

Kontakt

Teamets medlemmer

Kontakt

Teamets medlemmer