Østre Landsret har i en sag slået fast, at betingelserne for at opsige en sygemeldt medarbejder efter 120-dages-reglen ikke var opfyldt, da opsigelsen, der skete efter 123. sygedag, ikke var foretaget ”i umiddelbar tilknytning til udløbet” af de 120 sygedage.

Sagen drejede sig om en medarbejder, der arbejdede som IT-konsulent. Den 11. september 2018 nåede medarbejderen 120,17 sygedage. Medarbejderen genoptog arbejdet den 12. september, men sygemeldte sig igen den 1.- 2. oktober, hvor medarbejderen dermed nåede op på 122,17 sygedage. Da medarbejderen på ny sygemeldte sig den 29. oktober og nåede op på 123,17 sygedage, valgte arbejdsgiveren at opsige medarbejderen efter 120-dages-reglen, 49 dage efter 120. sygedag. 

Byrettens dom: Opsigelsen opfyldte betingelsen om opsigelse ”i umiddelbar tilknytning” til den 120. dag
Byretten fandt, at det ved vurderingen af, om opsigelse i den konkrete sag er sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, skal inddrages, at det er en betingelse for anvendelse af funktionærlovens § 5, stk. 2, at funktionæren er syg på opsigelsestidspunktet. Ifølge byretten er det fast antaget i retspraksis, at opsigelse, hvis funktionæren raskmelder sig, først kan ske, når funktionæren sygemeldes igen. 

Byretten vurderede på den baggrund, at arbejdsgiverens undladelse af at afgive opsigelse den 11. september 2018, hvor medarbejderen havde haft sin 120. sygedag, forinden medarbejderen mødte på arbejde igen den 12. september 2018, ikke betød, at arbejdsgiveren var afskåret fra at opsige medarbejderen med forkortet varsel ved fornyet sygdom. 

Det var byrettens opfattelse, at opsigelse med forkortet varsel tidligst kunne ske den 1. og 2. oktober. Da sygdomsforløbet havde afbrudt karakter, og da det kan være vanskeligt at opgøre antallet af sygedage, indrømmede byretten også her arbejdsgiveren en kortere periode til på ny at konstatere, om betingelserne for opsigelse efter funktionærlovens § 5, stk. 2, var opfyldt. Grundet medarbejderens korte sygefravær den 1. og 2. oktober 2018 fandt byretten, at opsigelsen den 29. oktober 2018 var sket i umiddelbar tilknytning. Arbejdsgiveren havde derfor været berettiget til at opsige medarbejderen med et forkortet varsel på 1 måned.

Byretten frifandt på den baggrund arbejdsgiveren for de nedlagte påstande om løn i opsigelsesperioden og godtgørelse af usaglig opsigelse efter § 2b.

 

dokument_haender_Bech-Bruun

Landsrettens dom: Opsigelsen var ikke sket ”i umiddelbar tilknytning” til den 120. sygedag
HK, som også repræsenterede medarbejderen i forbindelse med byretssagen, ankede dommen til landsretten og nedlagde igen påstand om løn i opsigelsesperioden og godtgørelse for usaglig opsigelse, da opsigelsen havde været i strid med funktionærlovens § 5, stk. 2. 

Landsretten fandt, i modsætning til byretten, at arbejdsgiveren havde mulighed for at opsige medarbejderen ved de 120,17 sygedage den 11. september 2018. Landsretten bemærkede hertil, at der hverken i funktionærloven eller i forarbejderne til loven er taget direkte stilling til, hvordan betingelsen skal forstås i en situation som den foreliggende, hvor funktionæren efter udløbet af de 120 sygedage, og inden opsigelse er sket, genoptager arbejdet for derefter på ny at blive sygemeldt. Betingelsen om, at opsigelse skal ske i ”umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage”, skal forstås på den måde, at der skal være tid for arbejdsgiveren til at konstatere, om betingelserne for opsigelse er opfyldt, og overveje om man ønsker at benytte opsigelsesadgangen. 

Landsretten vurderede, at arbejdsgiveren allerede ved udløbet af den 120. sygedag den 11. september kunne have afgivet opsigelse efter 120-dages-reglen. Opsigelse skete heller ikke den 1. eller 2. oktober, hvor medarbejderen havde været syg i hhv. 121,17 dage og 122,17 dage. Landsretten fandt på den baggrund, at opsigelsen, der først skete den 29. oktober – altså godt 1 ½ måned efter den 120. sygedag – ikke var afgivet i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage. Landsretten gav derfor medarbejderen medhold i, at betingelsen for opsigelse med et forkortet varsel på 1 måned efter funktionærlovens § 5, stk. 2, ikke var opfyldt. Medarbejderen fik på den baggrund tilkendt løn i den almindelige opsigelsesperiode.

HK’s påstand om godtgørelse for usaglig opsigelse efter § 2b blev dog ikke taget til følge, da sygemeldingen den 29. oktober forventedes at kunne være af længere varighed, samt at medarbejderen på opsigelsestidspunktet havde været ansat i ca. 3,5 år. Opsigelsen var derfor berettiget.

Bech-Bruuns kommentarer
Sagen er en i en række af problemstillinger vedrørende forståelsen og rækkevidden af 120-dages-bestemmelsen i funktionærlovens § 5, stk. 2, som har været forelagt domstolene. 

Sagen er søgt indbragt for Højesteret i 3. instans.