Et bredt flertal i Folketinget vedtog d. 9. juni 2022 en ny udbudslov, der gennemfører 34 ændringer i loven samt indeholder en række tilpasninger i tilbudsloven og lov om Klagenævnet for Udbud. Vedtagelsen sætter punktum for den længe ventede tilpasning af lovgivningen inden for udbudsretten og byder på en række ændringer, der skal haves in mente, når der fremover indgås offentlige kontrakter.

Folketinget har den 9. juni 2022 vedtaget en række ændringer af udbudsloven, lov om Klagenævnet for Udbud og lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren (”Tilbudsloven”). Lovændringerne træder i kraft allerede den 1. juli 2022, og ordregivere og tilbudsgivere skal derfor sørge for at sætte sig godt ind i ændringerne inden da.

Baggrund
I maj 2021 gennemførte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en faglig evaluering af udbudsloven, der overordnet viste, at udbudsloven fra 2015 har bidraget til at skabe mere klarhed over reglerne for offentlige indkøb og udbud. Evalueringen viste dog også, at reglerne kunne strammes op, særligt med henblik på at sikre fleksibilitet og klarhed. På baggrund heraf sendte regeringen den 4. februar 2022 et forslag til ændring af udbudsloven i høring.

På baggrund af høringsudkastet har der været udarbejdet et lovforslag, som, med nogen forsinkelse, blev fremsat i starten af maj – og efter lidt justeringer, både før og efter fremsættelsen i Folketinget, blev ændringsforslaget vedtaget den 9. juni.

De væsentligste ændringer i udbudsloven

Lærlingekrav
Lovændringen indfører yderligere et såkaldt ”lærlingekrav”. Helt konkret forpligtes ordregivere til fremadrettet at indføre et krav i kontrakten om, at ansøgeren eller tilbudsgiveren skal anvende personer under oplæring, når kontrakten skal gennemføres.

Erhvervsministeriet har på baggrund heraf allerede vedtaget en bekendtgørelse, der fastlægger det nærmere anvendelsesområde for reglen. Af bekendtgørelsen fremgår, at lærlingekravet finder anvendelse på

  • offentlige bygge- og anlægskontrakter, som
  1. udføres i Danmark og
  2. har en varighed på minimum seks måneder fra kontraktunderskrivelse til levering. 

Derudover skal lærlingekravet iagttages ved 

  • offentlige tjenesteydelser, som
  1. har en varighed på minimum seks måneder fra kontraktunderskrivelse til levering,
  2. har en kontraktværdi på minimum fem millioner kroner og
  3. vedrører reparations- og vedligeholdelsestjenester, installationstjenester, transporttjenester (dog ikke affaldstransport) samt rengøringstjenester.

Ændring af reglerne om aktindsigt 
Folketinget har vedtaget, at der indsættes en ny bestemmelse i udbudsloven, der begrænser retten til aktindsigt. Med den nye bestemmelse fastslås det, at offentlighedslovens regler om aktindsigt alene gælder for den, der er klageberettiget til Klagenævnet for Udbud vedrørende den sag, som anmodningen om aktindsigt vedrører. Den nye bestemmelse indebærer således, at muligheden for at opnå aktindsigt i tilbud afskæres for dem, som ikke har retlig interesse eller ikke er tilknyttet et massemedie.

Obligatorisk udbudssystem 
Som noget andet nyt har man i udbudsloven indsat en mulighed for, at Erhvervsministeren kan fastsætte regler om, hvordan elektroniske udbud skal gennemgøres. Disse regler kan indebære, at der skal anvendes et obligatorisk udbudssystem, når der skal afgives tilbud. Et sådant fælles obligatorisk udbudssystem vil betyde, at både ordregivere og tilbudsgivere skal sætte sig ind i et nyt system og det herefter ikke vil være muligt at bruge andre digitale udbudssystemer.

Erhvervsministeren har endnu ikke fastsat sådanne regler, ligesom der i lovbemærkningerne lægges op til, at det kun vil indføres, hvis der, efter en dialog med både ordregivere og leverandører, vurderes at være behov for det.

haender_papir_kuglepen

Overgang fra frivillig til obligatorisk udelukkelsesgrund
Den hidtil frivillige udelukkelsesgrund om ordregivers mulighed for at udelukke en ansøger fra en udbudsprocedure, hvis det kan påvises, at ansøgeren, i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv, har begået alvorlige forsømmelser, der skaber tvivl om ansøgeren eller tilbudsgiverens integritet, gøres nu til en obligatorisk udelukkelsesgrund.

Fra den 1. juli af er ordregivere dermed forpligtet til at udelukke en tilbudsgiver, der har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om vedkommendes integritet.

Ændring af processen for vurdering af dokumentation af pålidelighed (self-cleaning)
I forlængelse af denne ”nye” udelukkelsesgrund er der også indført en pligt for ordregiver til at indhente en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om tilbudsgiverens dokumentation. Pligten aktualiseres i de situationer, hvor tilbudsgiveren indsender dokumentation for sin pålidelighed, også kaldet ”self-cleaning”. Umiddelbart vil den vejledende udtalelse fra Konkurrence- og For-brugerstyrelsen være en hjælp til ordregiver, men procedureskridtet kan også blive en forsinkende hæmsko i udbudsprocessen, fordi ordregiver skal afvente udtalelsen.

Forlængelse af den maksimale udelukkelsesperiode
Med det vedtagne lovforslag gennemføres derudover en forlængelse af de maksimale udelukkelsesperioder fra deltagelse i udbud. Den maksimale udelukkelsesperiode forlænges fra fire til fem år, hvis ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af en af de obligatoriske udelukkelsesgrunde, og fra to til tre år, hvis ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af en af de frivillige udelukkelsesgrunde.

Ved at forlænge udelukkelsesperioderne forventer Erhvervsministeriet at øge udelukkelsesreglernes præventive effekt, idet ansøgerne og tilbudsgiverne bør have en større interesse i at sikre, at de har dokumenteret deres pålidelighed tilstrækkeligt. Derudover indebærer forlængelserne, at den danske udbudslov nu følger de perioder, der er fastsat i EU’s Udbudsdirektiv.

”Køb grønt eller forklar”
Ændringen af udbudsloven medfører også, at Erhvervsministeren kan indføre et ”køb grønt eller forklar”-princip. Altså et princip om, at ordregivere er forpligtede til at overveje, om der skal inddrages miljø- eller klimahensyn ved gennemførelsen af den udbudte kontrakt eller rammeaftale.

Det er ikke på nuværende tidspunkt muligt at sige, hvad der nærmere ligger i, at ordregivere skal inddrage miljø- eller klimahensyn. Men lovbemærkningerne lægger op til, at Erhvervsministeren kan fastsætte nærmere regler for, hvilke konkrete miljø- eller klimahensyn ordregiverne skal give en forklaring på, hvorfor de ikke har inddraget i deres indkøb. Dermed lader det til, at det ikke er undladelse af alle miljø- eller klimahensyn, som skal forklares.

Ny obligatorisk udelukkelsesgrund
Der tilføjes en ny obligatorisk udelukkelsesgrund, hvorefter ordregiver fremover er forpligtet til at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver fra en udbudsprocedure, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren er etableret i et land, der er optaget på EU-listen over ikkesamarbejdsvillige skattejurisdiktioner og ikke har tiltrådt WTO’s Government Procurement Agreement eller øvrige handelsaftaler omhandlende et åbent marked for offentlige kontrakter.

Udvidelse af anvendelsesområdet for, hvornår en ordregiver kan bringe en kontrakt til ophør
Med lovforslaget gennemføres desuden en udvidelse af anvendelsesområdet for, hvornår ordregiver kan bringe en kontrakt til ophør som følge af udelukkelse. Ordregiver kan fremover bringe en kontrakt til ophør, hvis leverandøren, i kontraktens løbetid, bliver omfattet af en udbudslovens obligatoriske eller frivillige udelukkelsesgrunde og ikke på tilstrækkelig vis kan dokumentere sin pålidelighed.

Den stadig gældende udbudslov hjemler, at en ordregiver alene kan bringe en kontrakt til ophør, hvis leverandøren var omfattet af udbudslovens udelukkelsesgrunde på tidspunktet for tildelingen af kontrakten og dermed burde have været udelukket fra udbudsproceduren.

Den vedtagne lovændring indebærer således, at tidsrummet, for hvornår en ordregiver kan bringe en kontrakt med en ansøger eller tilbudsgiver, udvides fra tidspunktet for tildelingen af kontrakten til i løbet af kontraktens løbetid. Der er altså tale om en væsentlig ændring, idet udelukkelsesgrundene hermed udstrækkes til at gælde i hele kontraktperioden.

En hjemmel i udbudsloven er dog ikke nok til at ophæve en offentlig kontrakt, fordi den vindende tilbudsgiver senere bliver omfattet af en udelukkelsesgrund. Det er således vigtigt, at ordregivere også får skrevet denne adgang ind i selve kontrakten.

Adgangen til ændring af udbudsmaterialet
I loven foretages der yderligere en ændring af reglerne om adgangen til supplerende oplysninger, idet regler om ændringer af udbudsmaterialet tilføjes. Helt konkret tilføjes en oplistning af betingelserne for, at en ordregiver kan foretage ændringer af udbudsmaterialet. Ændringen indebærer ingen nyskabelse af gældende ret, men er derimod en kodificering af retspraksis fra EU-Domstolen.

Økonomisk sanktion ved overtrædelse af loven
Udbudsloven indeholder den såkaldte ”opdel eller forklar”-regel. I medfør af reglen er ordregivere forpligtet til enten at opdele den udbudte kontrakt eller rammeaftale i mindre delkontrakter eller i udbudsmaterialet at angive en begrundelse for, hvorfor kontrakten eller rammeaftale ikke er opdelt i mindre delkontrakter. Der har indtil nu ikke været nogen sanktion forbundet med en manglende overholdelse af forpligtelsen, som dog indføres nu.   

I lov om Klagenævnet for Udbud gives Klagenævnet kompetence til at pålægge offentlige såvel som private ordregivere en økonomisk sanktion på en procent af værdien af den udbudte kontrakt eller rammeaftale, (dog maksimalt 100.000 kroner), såfremt det undlades at angive baggrunden for, at en samlet kontrakt eller rammeaftale ikke er udbudt i særskilte delkontrakter.

På samme måde som ved ”opdel eller forklar”-princippet, vil det også være muligt at pålægge ordregiver en tilsvarende økonomisk sanktion, hvis ordregiver glemmer at forklare, hvorfor miljø- eller klimahensyn ikke er inddraget.

Bech-Bruuns kommentar
Ændringerne i udbudsloven er mange, men det kan være svært at få øje på de ændringer, som får stor praktisk betydning.

Således er der ikke tale om reelle ændringer, når man kodificerer EU-domstolens praksis og indskriver præambelbetragtninger direkte i loven. Det skaber en klarhed, men hvor en sådan klarhed havde været mere gavnligt. Derudover får den nye obligatoriske udelukkelsesgrund om udelukkelse af tilbudsgivere på EU’s sortlise formentlig ikke den store betydning. Der har således ikke siden 2015 været tildelt én eneste kontrakt til en tilbudsgiver, som var etableret i et af de pågældende lande. Vi forventer derfor ikke, at denne ændring får den store praktiske betydning. 

Ligeledes vil den obligatoriske udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i forbindelse med vurderingen af en tilbudsgivers ”self-cleaning” formentlig blive en forsinkende hæmsko i udbudsprocessen, fordi ordregiver skal afvente udtalelsen. 

Et af de områder, hvor det havde været oplagt at kodificere, var EU-domstolens praksis om rammeaftalers maksimale værdi og/eller mængde. Man kunne fx have kodificeret denne praksis, så ordregiver ikke skal kigge uden for udbudsloven for at finde forpligtelsen til tydeligt at angive en rammeaftales maksimalværdi i udbudsmaterialet.

Revisionen af udbudsloven var også en oplagt mulighed for at få lovreguleret klagenævnets praksis om, at nystartede virksomheder, som det helt klare udgangspunkt, skal leve op til egnethedskravene på samme måde som etablerede virksomheder.