I en nyere sagkyndig beslutning blev det fastlagt, at en konkursramt underentreprenørs entreprisearbejder skulle anses for afleveret ved afholdelse af stadeforretning, selvom hovedentreprenø-ren ikke formelt havde ophævet kontrakten. Det medførte, at underentreprenørens garanti med rette var nedskrevet fra 15 til 10 procent allerede ved stadeforretningen, og dermed inden hovedentreprenøren reelt havde mulighed for at dokumentere sit krav.

I henhold til både AB 92 og AB 18 skal (under)entreprenøren stille sikkerhed på 15 procent af entreprisesummen overfor bygherre (hovedentreprenøren), indtil aflevering har fundet sted, hvorefter sikkerheden nedskrives til 10 procent. Afleveringsdatoen vil fremgå af parternes tidsplan, ligesom den også vil blive markeret ved en afleveringsforretning. I de tilfælde hvor entreprenøren går konkurs, inden byggeriet bliver afleveret, og konkursboet ikke indtræder i entreprisekontrakten, bliver entreprisen selvsagt ikke ”afleveret” til bygherren i den gængse forstand. I konkurssituationer har bygherre en særlig interesse i at trække på entreprenørens garanti, for at få dækket mest muligt af sit tilgodehavende i konkursboet, i stedet for at være henstillet til at anmelde sit krav i entreprenørens konkursbo med en ofte beskeden dividende. I konkurssituationer er det derfor særligt vigtigt at få klarlagt, hvornår entreprenøren med rette kan forlange garantien nedskrevet – altså hvornår entreprenørens arbejder kan anses for afleveret.

Højesteretspraksis om aflevering i konkurssituationer
Højesteret har i en afgørelse fra 2019 taget stilling til, hvornår entreprisearbejder i en konkurssituation må anses for afleveret i relation til nedskrivning af entreprenørens garanti. Sagen for Højesteret drejede sig om en underentreprenør, der var gået konkurs den 23. oktober 2013, og hvor hovedentreprenøren dagen forinden (berettiget) havde ophævet entreprisekontrakten med underentreprenøren. Stadeforretning blev afholdt den 28. oktober 2013. Hovedentreprenøren havde endnu ikke konstateret mangler ved de udførte arbejder, men skrev i december 2013 til garantiselskabet, at man forbeholdt sig retten til at trække på garantien, hvis der senere måtte vise sig mangler.

Mere end ét år efter underentreprenørens konkurs konstaterede hovedentreprenøren mangler ved det udførte arbejde samt yderligere nødvendige færdiggørelsesomkostninger og anmodede om træk på garantien over for garantiselskabet. Garantiselskabet gjorde under sagen gældende, at underentreprenørens konkurs sammenholdt med den afholdte stadeforretning tilbage i 2013 måtte sidestilles med aflevering i relation til nedskrivning af garantien fra 15 til 10 procent, og eftersom der var gået mere end 1 år fra aflevering og indtil hovedentreprenørens anmodning, så var garantien yderligere nedskrevet fra 10 til 2 procent i medfør af AB 92 § 6, stk. 4.

Højesteret udtalte følgende:
”Ved hovedentreprenørens ophævelse af entreprisekontrakten med underentreprenøren ophørte denne entreprenørs ret og pligt til at færdiggøre entreprisen. Underentreprenørens arbejde for hovedentreprenøren skal derfor anses for afsluttet i den stand, som blev konstateret ved stadeopgørelsen efter stadeforretningen.”

Højesteret fandt derefter, at stadeforretningen, der var gennemført i overensstemmelse med reglerne i AB 92 § 44, måtte sidestilles med aflevering i relation til nedskrivning af garantien. Garantiselskabet fik derfor medhold i, at garantien med rette var nedskrevet til 2 procent.

Rækkevidden af ovennævnte afgørelse fra Højesteret blev for nyligt prøvet ved en sagkyndig beslutning. Faktum i den sagkyndige beslutning var overordnet det samme som i sagen for Højesteret, men adskilte sig alligevel på ét væsentligt punkt – hovedentreprenøren havde ikke ophævet entreprisekon-trakten med den konkursramte underentreprenør.

Den sagkyndige beslutning
I den pågældende sagkyndige beslutning havde en hovedentreprenør indgået en aftale med en underentreprenør om levering og montering af ydervægge til et byggeri i København. Underentreprenøren havde stillet garanti på 15 procent af entreprisesummen overfor hovedentreprenøren. I både entreprisekontrakten mellem hovedentreprenøren og underentreprenøren samt af garantidokumentet fra garantiselskabet til hovedentreprenøren var det anført, at aflevering af underentreprenørens entreprise til hovedentreprenøren skete samtidig med hovedentreprenørens samlede aflevering af byggeriet over for bygherren, uanset hvornår underentreprenøren måtte aflevere sin egen entreprise.

Underentreprenøren gik dog konkurs inden færdiggørelsen af sine arbejder, og hovedentreprenøren forespurgte kort efter om konkursboet ønskede at indtræde i og færdiggøre entrepriseaftalen, hvilket konkursboet ikke ønskede. Hovedentreprenøren ophævede dog ikke entrepriseaftalen – formentlig på baggrund af Højesterets præmisser i sagen fra 2019, hvor Højesteret netop nævner hovedentreprenørens ophævelse som afgørende for, om stadeforretningen havde funktion som aflevering i tilfælde af konkurs.

Hovedentreprenøren indkaldte til stadeforretning og opgjorde på baggrund heraf et erstatningskrav, som hovedentreprenøren ad to omgange anmodede om at få udbetalt under garantien. Garantiselskabet oplyste, at eftersom garantien var nedskrevet til 10 procent, var der alene dækning på garantien for en del af  hovedentreprenørens opgjorte erstatningskrav. Synspunktet om, at garantien var nedskrevet til 10 procent blev bestridt af hovedentreprenøren, hvilket nødvendiggjorde, at konkursboet fik vurderet garantitrækket ved en sagkyndig beslutning.

Som sagkyndig blev udmeldt en forhenværende landsdommer til at vurdere berettigelsen af nedskrivningen af garantien.

Den sagkyndige udtalte, at Højesterets præmisser i sagen fra 2019 også fandt anvendelse på nærværende sag. Forskellen, der bestod i, at hovedentreprenøren ikke i nærværende sag havde ophævet entrepriseaftalen, blev anset for irrelevant, da konkursboet ikke ønskede at indtræde i kontrakten. Det var derfor sikkert, at der ikke ville blive udført flere arbejder på entreprisen, da stadeforretningen blev afholdt. Underentreprenørens arbejder måtte derfor anses for afsluttet i den stand, der blev konstateret på den efterfølgende stadeforretning. Det var således også uden betydning i den foreliggende konkurssituation, at underentreprenørens arbejder i henhold til garantidokumentet skulle anses for afleveret samtidig med hovedentreprenørens arbejder, hvor aflevering først fandt sted noget tid efter trækket på garantien.

Hovedentreprenørens synspunkt – der ellers havde en del for sig – vandt således ikke gehør hos den sagkyndige. Hovedentreprenøren havde bl.a. gjort gældende, at garantiselskabet blot kunne have indført en ”konkursklausul” i garantidokumentet om nedskrivning af denne i tilfælde af konkurs, ligesom pengeinstituttet ville opnå en væsentlig bedre retsstilling i tilfælde af konkurs end ved almindelig aflevering, ved at garantien nedskrives, inden entreprenøren har mulighed for at opgøre sit erstatningskrav, og at underentreprenørens konkurs netop er en af de situationer, som garantien skal sikre mod.

Bech-Bruuns kommentar
Højesterets afgørelse fra 2019 satte allerede bygherren i en meget vanskelig situation i forbindelse med en entreprenørs konkurs. Entreprenørens arbejdsgaranti har netop, som også bemærket af hovedentreprenøren i den sagkyndige beslutning, som et af sine hovedformål at sikre bygherren i de tilfælde, hvor entreprenøren ikke formår at udbedre mangler ved entreprenørens arbejde eller ikke er i stand til at betale erstatning herfor.

Dette fremstår klarest i tilfælde af entreprenørens konkurs, hvor entreprenøren pr. definition ikke længere kan betale sine kreditorer. Højesterets praksis sætter dog bygherren i den vanskelige situation, at bygherren stort set ingen muligheder har for at sandsynliggøre eller dokumentere sit krav over for konkursboet og garantistiller, uden at garantien samtidig bliver nedskrevet. I forbindelse med bygherrens træk på garantien, skal bygherren samtidig, i henhold til AB-reglerne, nøje angive ”arten og omfanget af den påståede misligholdelse og størrelsen af det krævede beløb”. Bygherres mulighed for at dokumentere øgede færdiggørelsesomkostninger eller mangler i forbindelse med entreprenørens konkurs sker dog netop ved en stadeforretning, hvis afholdelse, sammen med entreprenørens konkurs, medfører en automatisk nedskrivning af garantien.

Bygherren står derfor reelt uden mulighed for at opgøre sit krav uden samtidig at foretage en handling (afholdelse af stadeforretning), der medfører nedskrivning af garantien. Med den omtalte sagkyndige beslutning er mulighederne yderligere blevet begrænset. Det er således ikke bygherrens ophævelse sammenholdt med stadeforretningen, der medfører nedskrivning. Det er selve konkursen (og boets meddelelse om ikke at indtræde) sammenholdt med stadeforretningen, der medfører nedskrivning. Den sagkyndige beslutning medfører altså, at bygherren heller ikke blot kan vente med at ophæve entrepriseaftalen med den konkursramte entreprenør, indtil bygherren kan opgøre sit erstatningskrav, for derved at undgå at arbejdsgarantien nedskrives.

Set i relation til Højesterets praksis, er den sagkyndige beslutning formentlig korrekt. Det ville være en utilfredsstillende praksis, hvis bygherren i det hele kunne forhindre nedskrivning af garantien ved blot at undlade at ophæve kontrakten med en konkursramt entreprenør, hvis konkursboet har meddelt ikke at ville indtræde i entreprisekontrakten. Dette ville placere konkursboet og garantiselskabet i et ”limbo”, hvor bygherren ville kunne forhindre nedskrivning – i princippet indtil konkursboet engang afsluttes, hvilket kan tage måneder eller år.

Uanset dette, har retspraksis og den sagkyndige beslutning sat bygherren i en vanskelig situation fremadrettet i tilfælde af entreprenørens konkurs.

Spørgsmålet bliver naturligvis, hvordan bygherren bedst garderer sig mod, at garantien nedskrives, inden bygherren har mulighed for at opgøre sit krav og anmode om træk på garantien. Her er det nærliggende at se på parternes mulighed for selv at regulere forholdet. En oplagt mulighed kunne være, at bygherren i sit udbudsmateriale vedlægger den garantitekst, som entreprenørens arbejdsgaranti skal udstedes (af garantiselskabet) på baggrund af, og heri udtrykkeligt anfører, at garantien ikke nedskrives ved entreprenørens konkurs. Det fremgår nemlig af AB 18 § 1, stk. 2, at reglerne i AB 18 (herunder også bestemmelserne om entreprenørens arbejdsgaranti) kan fraviges ved tydelig og udtrykkelig aftale mellem parterne. Udfordringen herved er imidlertid, at der i forbindelse med AB 18-reformen er udarbejdet nye standardgarantitekster af AB-udvalget i samarbejde med Finans Danmark, Forsikring & Pension og Danske Advokater, som er udgivet af Trafik-, Bygge- og Boligstyrelsen som sekretariat for AB-udvalget. Og heraf fremgår ingen fravigelse af højesteretsafgørelsens udgangspunkt om nedskrivning ved entreprenørens konkurs. Så selvom bygherren er opmærksom på problemstillingen med nedskrivning og imødegår dette ved at kræve en særlig klausul indsat i garantien herom, kan det i praksis vise sig vanskeligt for den entreprenør, der får tildelt entreprisekontrakten, at præstere et sådant ”afvigende” garantidokument, fordi der vil være modstand fra garantiselskabernes side. Dette bør imidlertid ikke afskrække bygherren fra at stille det som et krav.