Bech-Bruun samarbejde

Efter Højesterets dom i den såkaldte Vejstribesag har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen sendt en ny konsortievejledning i høring. Den nye vejledning behandler virksomheders afgivelse af fælles bud i forhold til konkurrencereglerne – uanset om opgaverne udbydes af private eller offentlige ordregivere – og er bl.a. opdateret med en tilføjelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens prioritering af sager på området, en indarbejdelse af Vejstribesagen og yderligere eksempler.

Den nye konsortievejledning fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen erstatter den tidligere ”Vejledning om konsortier i forhold til konkurrenceloven” fra oktober 2018 og hedder i den nye version ”Når virksom-heder afgiver fælles bud”.

Baggrunden for den nye vejledning
I november 2019 afsagde Højesteret dom i den meget omtalte ”Vejstribesag”. Sagen vedrørte lovligheden af to virksomheders konsortium, der var oprettet med henblik på at afgive tilbud på et udbud om vejmarkering. Virksomhederne var blandt de største danske entreprenører inden for vejmarkering. Sagen blev først behandlet i Konkurrencerådet, siden af Konkurrenceankenævnet, Sø- og Handelsretten og Højesteret. Højesteret fandt, at det var i strid med konkurrencereglerne, at virksomhederne gik sammen i et konsortium og afgav fælles bud på Vejdirektoratets udbud af tre delkontrakter vedrørende vejmarkering i distrikterne Syddanmark, Sjælland og Hovedstaden. Virksomhederne var tidligere blevet frifundet i Sø- og Handelsretten.

Ifølge Højesteret måtte parterne anses for konkurrenter, idet der ikke var holdepunkter for, at udbuddet i kraft af den særlige rabatstruktur i realiteten kun angik den samlede opgave, og da parterne ubestridt hver især havde kapacitet til at byde på i hvert fald ét af distrikterne.

Højesteret fandt endvidere, at konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen. Højesteret henviste i den forbindelse til, at aftalen ikke havde karakter af et produktionssamarbejde og ikke lagde op til et samarbejde mellem parterne i forbindelse med afsætningen af de tilbudte tjenesteydelser, der som led i konsortieaftalen var fordelt mellem parterne i forhold til alle mulige udfald af konkurrencen. Dermed var der reelt tale om to konkurrenters fælles afsætning af tjenesteydelser gennem fælles bud og fælles prisfastsættelse, hvilket eliminerede konkurrencen mellem parterne.

Læs Bech-Bruuns nyhed om Højesterets dom i Vejstribesagen her.

Indholdet i den nye vejledning
Siden den tidligere version af konsortievejledningen fra 2018 er der i udkastet til den nye vejledning, ”Når virksomheder afgiver fælles bud”, foretaget en indarbejdelse af Højesterets dom i Vejstribesagen. Det anføres, at det følger af dommen, at konsortieaftaler skal vurderes med afsæt i den konkurrenceretlige analyse, som hidtil har været anvendt i retspraksis. Det skal således først vurderes, om virksomhederne er ”aktuelle eller potentielle konkurrenter” i forhold til den udbudte opgave. Herefter skal det vurderes, om aftalen har ”til formål eller til følge at begrænse konkurrencen”, og endeligt, om der er effektivitetsfordele forbundet med aftalen, som opvejer de eventuelle konkurrencebegrænsninger.

Som noget andet nyt indeholder vejledningen et afsnit om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens prioritering af sager. Det fremgår, at styrelsen generelt vil prioritere de sager, der vurderes at have størst betydning for konkurrencen og for forbrugerne. Det vil navnlig være sager, hvor:

  • Parterne samlet har store markedsandele på de markeder, hvor de normalt opererer.
  • Parterne har overlappende aktiviteter, dvs. ikke er specialiseret inden for forskellige segmenter.
  • Samarbejdet ikke indebærer en integration af parternes ressourcer med henblik på at frembringe det konkrete produkt eller ydelse for derved at kunne afgive et bedre bud.
  • Samarbejdet ikke medfører effektivitetsfordele.
  • Parterne ikke reelt og tilpas grundigt har undersøgt, om de kan afgive tilbud alene.
  • Parterne hver især kunne have budt på opgaven selvstændigt.

Denne oplistning af faktorer, som styrelsen vil lægge vægt på ved sin prioritering af sager, synes imidlertid ikke at skabe øget klarhed for virksomhederne, idet faktorerne blot peger i retning af en prioritering af de mere åbenlyse sager, hvor store markedsaktører er involveret. Set i lyset af at styrelsen jævnligt åbner sager mod mindre virksomheder, synes afsnittet tværtimod egnet til at skabe en falsk tryghed hos bl.a. mindre virksomheder, der vurderer, at de ligger lavt på prioritetslisten.

Hvornår anses virksomheder for at være konkurrenter?
Det fremgår af vejledningen, at det afgørende er, om virksomhederne er konkurrenter i forhold til den konkrete opgave, som konsortiet skal udføre; ikke om virksomhederne generelt anser hinanden for konkurrenter. Hvis to virksomheder hver for sig kan klare en konkret opgave, er de konkurrenter i forhold til opgaven.

Begrebet omfatter både aktuelle og potentielle konkurrenter. Ved vurderingen af om en virksomhed skal anses for at udgøre en potentiel konkurrent, vil styrelsen se på, om det er realistisk for virksomheden at udvide sin kapacitet, knowhow eller sine økonomiske ressourcer, således at den selv kan byde på opga-ven. Udvidelsen skal udgøre en holdbar økonomisk strategi, hvor det indgår, om virksomheden vil kunne afgive et tilbud, der giver en lønsom drift.

Vurderingen skal foretages på et objektivt grundlag ud fra de krav, der konkret stilles i udbudsmaterialet, herunder om virksomhederne har mulighed for at opfylde mindstekrav til egnethed, kravene i kravspecifikationen, kontraktkrav mv. Der skal foretages en konkret vurdering i relation til hver enkelt opgave. Det er uden betydning for vurderingen, om der er tale om et offentligt eller privat udbud.

Det anføres i vejledningen, at når en opgave er opdelt i delkontrakter, vil virksomhederne ofte blive anset for at være konkurrenter, hvis de objektivt set har ressourcer til at afgive tilbud på samme delopgave. Der skal imidlertid foretages en konkret vurdering. Dette stemmer overens med Højesterets dom i Vejstribesagen, der indikerer, at det konkret er muligt at godtgøre, at konkurrencen om de udbudte delkontrakter reelt angår den samlede opgave – og at vurderingen af, hvorvidt konsortiedeltagerne er konkurrenter, dermed skal foretages på baggrund af den samlede opgave.

vej_bechbruun

Hvis en virksomhed er en del af en koncern, skal koncernselskabernes kapacitet mv. medtages i vurderingen af, om virksomheden selv kan løfte opgaven, såfremt det er realistisk for virksomheden at råde over denne kapacitet. Den selskabsretlige struktur er således ikke afgørende.

Det er heller ikke afgørende, hvordan samarbejdet struktureres eller benævnes. Når virksomheder samarbejder i forbindelse med offentlige eller private udbud som støttevirksomheder eller rene underleverandører, vil samarbejdet som udgangspunkt være underlagt samme vurdering.

I relation til virksomheders adgang til at forbeholde sig kapacitet til andre opgaver, herunder til kernekunder, udstikker Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en relativ restriktiv vurdering. Det er således konkurrencerådets vurdering, at der som udgangspunkt alene kan fraregnes kapacitet, som en virksomhed allerede har disponeret over ved aftale, mens der ikke kan tages højde for fremtidige opgaver, der ikke er indgået aftaler om. Sø- og Handelsretten fandt ellers i Vejstribesagen, at det var berettiget at hensætte kapacitet til kunder, som man forventer vil henvende sig, og som det vil være forretningsmæssigt uansvarligt at afvise. Højesteret forholdt sig ikke til dette spørgsmål.

Det anføres dog i vejledningen, at der i helt særlige tilfælde vil kunne tages hensyn til forventede opgaver fra kernekunder, hvis det kan dokumenteres, at der er tale om kernekunder, der har en sådan fast tilbagevendende og sikker karakter, at det er normalt og retvisende at reservere kapacitet til at udføre disse opgaver.

Ved vurderingen af, om to virksomheder hver især har kapaciteten til at udføre en konkret opgave og dermed er konkurrenter, indgår også risikoen forbundet med kontrakten og behovet for at kunne sprede denne risiko som et element i den samlede vurdering. Afgørende er – ifølge vejledningen – om den risiko, der er forbundet med opgaven, nødvendiggør et konsortium, fordi virksomhederne ikke hver især kan bære den økonomiske risiko ved at tilbyde produktet på egen hånd. Dette er bl.a. relevant, hvor der er tale om opgaver, hvor der skal udvikles et nyt produkt med væsentlige udviklingsomkostninger til følge.

Endelig behandler vejledningen spørgsmålet om, hvornår der er flere deltagere i et konsortium, end hvad der er nødvendigt. I den forbindelse indikeres det (med henvisning til Stockholms Tingsrätts dom i Däckia/Euromaster-sagen), at et konsortiesamarbejde som udgangspunkt ikke er ulovligt, hvis det alene er den ene part, der kunne have udført opgaven selv, medmindre den anden part kunne have indgået i et mindre vidtgående samarbejde med en anden virksomhed.

Hvilke konsortieaftaler har ”til formål” at begrænse konkurrencen?
Det er i vejledningens afsnit 2.3.1 og 2.3.2 beskrevet, hvornår konsortieaftaler anses for at have henholdsvis ”til formål” og ”til følge” at begrænse konkurrencen. Det anføres, at en konsortieaftale, der reelt kun omfatter fælles afsætning/salg – med fælles bud og fælles prisfastsættelse – typisk vil have et konkurrencebegrænsende formål. Er der således reelt tale om et afsætningssamarbejde uden integration af virksomhedernes ressourcer i form af aktiver og/eller kompetencer med henblik på at frembringe det konkrete produkt eller den konkrete ydelse, vil konsortiet ifølge styrelsen skulle underlægges en ”til formålsvurdering”.

Øvrige væsentlige spørgsmål i den nye vejledning
I tillæg til ovenstående behandler vejledningen spørgsmålet om, hvornår et konsortiesamarbejde indebærer effektivitetsgevinster, der kan bevirke, at konsortiesamarbejdet anses for at være lovligt.

Vejledningen synes at overbetone muligheden for at opnå en fritagelse efter TEUF-artikel 101(3) og konkurrencelovens § 8 af en aftale, der er fundet at have til formål at begrænse konkurrencen. Dette bør ændres på baggrund af høringen, da det vil være uhensigtsmæssigt, hvis virksomheder efterlades med det indtryk, at det ofte vil være muligt at opnå fritagelse af en formålsovertrædelse, hvis det blot kan påvises, at aftalen indeholder effektivitetsgevinster, der kommer forbrugerne til gode.

Afslutningsvis indeholder vejledningen et afsnit, der beskriver rammerne for kommunikation mellem virksomhederne i konsortiet i relation til reglerne om informationsudveksling mellem konkurrenter. Afsnittet gælder både drøftelser forud for etableringen af konsortiet og drøftelser, mens konsortiet er i kraft.

Bech-Bruuns kommentar
Den nye konsortievejledning, ”Når virksomheder afgiver fælles bud”, der i sidste ende skal godkendes af Konkurrencerådet, er et skridt i den rigtige retning i forhold til at hjælpe virksomheder med at vurdere, hvornår et konsortiesamarbejde er henholdsvis lovligt og ulovligt i relation til offentlige og private udbud. Vejledningen er således mere konkret og går mere i dybden med væsentlige problemstillinger end de tidligere versioner af vejledningen fra henholdsvis 2017 og 2018.

Vejledningen er imidlertid fortsat udtryk for en relativ restriktiv tilgang til konsortiesamarbejder, og der er stadig en række punkter, hvor vejledningen ikke giver tilstrækkelig vejledning.

Dertil kommer, at der ved overvejelser omkring indgåelse af konsortiesamarbejder fortsat skal foretages en række vurderinger, der – i hvert fald i relation til visse konsortiesamarbejder - vil være ganske komplekse, og at der er stadig en række spørgsmål, der ikke er afklaret i praksis. Det er uhensigtsmæssigt henset til de alvorlige følger det kan have for virksomheden og ledende medarbejdere i virksomheden at foretage en forkert vurdering. Det er således virksomhederne selv, der skal vurdere om deres samarbejde er lovligt eller ej.

***

Vejledningen har været drøftet med EU-Kommissionen og konkurrencemyndigheder i andre medlemsstater. Høringsfristen udløb den 20. maj 2020, og der er blandt andet afgivet høringssvar af Danske Advokater og DI. Den endelige vejledning skal godkendes af Konkurrencerådet.