Bech-Bruun samarbejde

EU-Domstolen har i en dom fra 30. januar 2020 slået fast, at et forlig i en patenttvist kan udgøre en konkurrencebegrænsende aftale og/eller et misbrug af dominerende stilling. De britiske konkurrencemyndigheder (CMA) havde, forinden sagen blev appelleret, idømt virksomhederne bøder på samlet set 44,99 millioner pund (ca. 386 millioner kr.).

Sagen vedrører tre aftaler med tre forskellige producenter af generiske lægemidler, som alle er et resultat af konflikter vedrørende patentrettighederne over det receptpligtige, antidepressive middel ’paroxetine’. Medicinalvirksomheden GlaxoSmithKline (GSK) havde frem til 1999 patent på midlet og havde frem til december 2000 ret til dataeksklusivitet herom. Efter udløbet af disse rettigheder erhvervede GSK en række sekundære patenter på processerne til fremstilling af nogle bestemte stoffer i midlet.

Sagens centrale spørgsmål er, hvorvidt patentforligene indgået mellem GSK og generica-producenter (GUK, Alpharma, Merck mv.) kan udgøre henholdsvis en konkurrencebegrænsning efter TEUF art. 101 og/eller misbrug af dominerende stilling efter TEUF art. 102, i tilfælde af at aftalerne reelt har haft til hensigt at forsinke disse generica-producenters indtræden på markedet (såkaldt ”pay-for-delay”). Der er tale om en række præjudicielle spørgsmål forelagt EU-Domstolen af Competition Appeal Tribunal i Storbritannien (CAT). Spørgsmålene vedrører blandt andet, hvilken rolle usikkerheden om patentets gyldighed spiller for vurderingen af potentiel konkurrence, hvilken vægt betalingen til generica-producenterne og dennes størrelse bør tillægges samt om antallet af indgåede aftaler og strategien i forbindelse hermed har betydning for misbrugsvurderingen efter TEUF art. 102.

EU-Domstolen udtaler
EU-Domstolen forholder sig først til spørgsmålet om potentiel konkurrence og fastlægger i denne forbindelse en to-trins-test. Testen foreskriver, at der foreligger potentiel konkurrence mellem en original- og en generica-producent, hvis generica-producenten på tidspunktet for forligets indgåelse for det første har en fast vilje og en iboende evne (inherent ability) til at indtræde på markedet og for det andet, at der ikke foreligger uoverkommelige barrierer for markedsadgangen. EU-Domstolen udtaler i den forbindelse, at usikkerhed om et patents gyldighed ikke udgør en sådan uoverkommelig barriere.  Ved vurderingen af generica-producentens vilje og evne til at indtræde på markedet, vurderede domstolen det relevant, at generica-producenten havde foretaget de fornødne forberedende skridt til en markedsindtræden, herunder søgt om markedsføringstilladelse. Endelig fandt Domstolen, at selve eksistensen af tvisterne vedrørende patenterne indikerede, at GSK og generica-producenterne var potentielle konkurrenter.

Ved vurderingen af om aftalerne havde ”til formål” at begrænse konkurrencen, fandt EU-Domstolen, at størrelsen af betalingen, der ydes til generica-producenterne, kan være afgørende for aftalernes konkurrenceretlige vurdering. Det skal i denne forbindelse vurderes om den del af betalingen, som overstiger eventuelle udgifter til en retssag eller betaling for produkter eller ydelser, ikke kan have anden forklaring, end at den er betalt for at undgå konkurrence mellem parterne. Det forhold, at forligsbeløbet i den konkrete sag var mindre end det, som generica-producenten kunne have tjent ved at indtræde på markedet, kunne ikke udelukke, at forligsaftalen kunne anses for at have til formål at begrænse konkurrencen. 

Derudover udtaler EU-Domstolen, at eventuelle effektivitetsgevinster kan inddrages i formålsvurderingen og medføre, at aftalen ikke har til formål at begrænse konkurrencen, hvis disse effektivitetsgevinster er egnede til at skabe tvivl om, hvorvidt aftalen rummer et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke er fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger.

Ved vurderingen af om aftalerne havde ”til følge” at begrænse konkurrencen, udtalte EU-Domstolen, at det ikke er nødvendigt at påvise, at generica-producenterne sandsynligvis ville vinde patentsagen mod originalproducenten, eller at der kunne være indgået mindre restriktive forligsaftaler. ”Til følge”-vurdering er således i udgangspunktet uafhængig af hypotetiske scenarier om patentsagernes udfald.

Endelig forholdt EU-Domstolen sig til spørgsmålet om misbrug af dominerende stilling. Her udtalte Domstolen, at en dominerende virksomheds udøvelse af IP-rettigheder ikke i sig selv udgør et misbrug. Derimod kan en dominerende virksomheds strategi i forbindelse med indgåelsen af sådanne patentforlig med det formål at holde generica-producenter ude af markedet for en periode udgøre et misbrug af dominerende stilling. Ved fastlæggelsen af den potentielt dominerende virksomheds markedsandel, skal generica-producenternes hypotetiske markedsandele medregnes, hvis de - inden for en kort tidshorisont - kan indtræde på markedet med det resultat, at de etablerer en væsentlig konkurrencemæssig modvægt til det originale produkt.

justitia_eu_bechbruun

Bech-Bruuns kommentar
EU-Domstolens dom i denne sag understreger vigtigheden af, at virksomheder, der overvejer at indgå forlig i en patenttvist, foretager en konkurrenceretlig vurdering forud for indgåelse af sådanne forlig, og der bør udvises en vis forsigtighed i den forbindelse, herunder særligt i tilfælde hvor en generica-producent allerede har taget væsentlige skridt til at indtræde på markedet. 

Det er i det henseende vigtigt, at aftalen i sin helhed har karakter af et reelt forlig af en patenttvist og ikke en maskeret betaling for forsinket markedsindtræden. Størrelsen af betalingen til generica-producenten spiller en væsentlig rolle ved vurderingen heraf. Domstolen påpeger således, at en eventuel værdioverførsel fra originalproducenten ikke væsentligt bør overstige omkostningerne fra en retlig tvist om patentets gyldighed samt eventuelle betalinger for leverede produkter eller tjenesteydelser. 

Det er interessant, at EU-Domstolen udtaler, at eventuelle effektivitetsgevinster bør inddrages i vurderingen af, om aftalerne har til formål at begrænse konkurrencen. Dels fordi effektivitetsgevinster sædvanligvis først inddrages i en efterfølgende vurdering af, om aftalen kan fritages efter TEUF art. 101(3), og dels fordi muligheden for at opnå fritagelse efter TEUF art. 101(3) efter praksis er ganske hypotetisk, når en aftale først er vurderet at have til formål at begrænse konkurrencen.

Afsluttende bemærkes det, at EU-Domstolens dom i vidt omfang bekræfter EU-Rettens afgørelser mod Lundbeck (fra 2016 og under appel til EU-Domstolen) og Servier (fra 2018). Da EU-Rettens dom i Lundbeck-sagen er anket til EU-Domstolen, kan vi se frem til yderligere fortolkningsbidrag, når Domstolen afsiger dom i denne sag.