Bech-Bruun samarbejde

Vi befinder os i højsæsonen for afholdelse af generalforsamlinger i selskaber, der har kalenderåret som regnskabsår. Læs her, hvilke selskabsretlige og børsretlige problemstillinger selskaber bør være opmærksomme på - uanset om generalforsamlingen afholdes nu eller udskydes via forlængelsen af fristen for indsendelse af godkendt årsrapport.

Selvom forsamlingsforbuddet har resulteret i en forlængelse af fristen for indsendelse af godkendt årsrapport, såfremt visse betingelser er opfyldt (beskrevet i vores nyhedsbrev ”COVID-19: Forsamlingsforbud, indsendelse af årsrapport og generalforsamlinger” af 18. marts 2020), forventer vi fortsat, at mange selskaber afvikler deres generalforsamling i april eller maj måned som planlagt.

Uanset hvornår generalforsamlingen afholdes, aktualiserer COVID-19-situationen imidlertid en række selskabsretlige og børsretlige problemstillinger i relation til udlodning af udbytte og gennemførelse af igangværende eller planlagte tilbagekøbsprogrammer. Vi har nedenfor beskrevet en række af de forhold, som man skal være opmærksom på i de henseender.

1. Er det i sig selv uforsvarligt at deklarere udbytte under den nuværende krise?
Hvis selskabslovens betingelser herfor er opfyldt, er det fortsat muligt at deklarere udbytte i den nuværende situation. Ledelsen skal dog være opmærksom på, at udlodning af udbytte skal ligge indenfor rammerne af, hvad der er økonomisk forsvarligt for selskabet. Ledelsen har pligt til at påse, at selskabet har et ”forsvarligt kapitalgrundlag”, herunder at selskabet råder over de nødvendige likvider i forhold til ikke alene løbende drift, men også fremtidige forpligtelser. Bedømmelsen skal i al væsentlighed foretages på tidspunktet for udlodningen; det vil sige tidspunktet for generalforsamlingens afholdelse.

Det betyder blandt andet, at ledelsen har pligt til at inddrage fx selskabets budgetter i vurderingen. Det er således ikke tilstrækkeligt, hvis ledelsen baserer forsvarlighedsvurderingen på et historisk regnskab, selvom det måtte vise endog betydelige frie reserver. Det kan også være uforsvarligt at lægge et ældre budget til grund for vurderingen. Hvis selskabet er påvirket af COVID-19-situationen, vil det være hensigtsmæssigt at overveje behovet for at lægge et nyt budget til grund for vurderingen af forsvarligheden af udbyttet samt at få overvejelserne ført til protokols.

Det bemærkes i denne forbindelse, at flere internationale proxy advisors (fx ISS og Glass Lewis) synes at forudsætte en vis tilbageholdenhed fra ledelsens side med at foreslå udbytter på samme niveauer som tidligere år.

2. Gælder der noget særligt i forhold til de finansielle virksomheder?
I forhold til forsikrings- og pensionsselskaber bemærkes det, at Den europæiske forsikringstilsynsmyndighed (EIOPA) på baggrund af COVID-19 og usikkerheden om den økonomiske udvikling har opfordret til, at forsikrings- og pensionsselskaber midlertidigt suspenderer alle udbyttebetalinger og tilbagekøb af aktier. Finanstilsynet bakker op om EIOPA's erklæring og opfordrer danske forsikrings- og pensionsselskaber til at handle i overensstemmelse med opfordringen.

I forhold til pengeinstitutterne har Finanstilsynet udtalt, at banksektoren aktuelt bør undgå at forringe kapitalgrundlaget ved at udbetale udbytte eller foretage aktietilbagekøb på baggrund af den store usikkerhed, der er om den økonomiske udvikling som følge af COVID-19. Hermed lægger Finanstilsynet sig tæt op ad den tilsvarende henstilling fra Den Europæiske Centralbank af 27. marts 2020.

I forhold til de øvrige finansielle virksomheder har regeringen, Nationalbanken og Finanstilsynet opfordret virksomhederne til at udvise tilbageholdenhed med udbetaling af udbytter.

Det bemærkes, at der alene er tale om ”opfordringer”, ”anbefalinger” og ”henstillinger”. Det betyder, at det i sidste ende er op til ledelsen i de pågældende virksomheder at afveje fordele og ulemper og på den baggrund træffe en beslutning om, hvorvidt der skal deklareres udbytte eller iværksættes tilbagekøb af egne kapitalandele (naturligvis under iagttagelse af øvrige krav, herunder eventuelle godkendelseskrav fra Finanstilsynet ved tilbagekøb).

3. Må en virksomhed, som har modtaget kompensation fra staten, udlodde udbytte?
Folketingets partier indgik den 18. april 2020 en aftale om hjælpepakker til lønmodtagere og virksomheder i forbindelse med den gradvise genåbning af Danmark. Aftalen indebærer blandt andet en forlængelse og en udvidelse af ordningen for kompensation for faste omkostninger. Ordningen forlænges med en måned fra den 8. juni til den 8. juli 2020 og udvides på forskellige måder, herunder bl.a. så tærsklen for omsætningsnedgang samt minimumsgrænsen for faste omkostninger sænkes. Desuden hæves det absolutte loft for kompensation fra 60 mio. kr. til 110 mio. kr.

Aftaleparterne er enige om, at der i kompensationsbekendtgørelsen vil blive indført en betingelse om, at virksomheder, der i 2020 har modtaget mere end 60 mio. kr. i kompensation for faste omkostninger, skal afgive en erklæring om ikke at udlodde udbytte eller foretage tilbagekøb af egne kapitalandele i regnskabsårene 2020 og 2021. Betingelsen gælder kun for virksomheder, som modtager kompensation i den forlængede periode.

Det vil dog være muligt at udlodde udbytte, hvis den modtagne kompensation tilbagebetales. Staten vil kunne kræve fuld tilbagebetaling af udbetalt kompensation, hvis en virksomhed handler i strid med indholdet af erklæringen. Desuden er aftaleparterne enige om, at virksomheden efter omstændighederne skal kunne straffes for afgivelse af urigtige oplysninger til en offentlig myndighed.

Aftalen har indtil videre karakter af en stemmeaftale, og den endelige formulering af kompensationsbekendtgørelsen kendes derfor endnu ikke, men vi følger naturligvis udviklingen.

Læs mere under billedet.

underskrift_hænder

4. Kan et annonceret udbytte annulleres inden eller på generalforsamlingen?
Ja. Det er formelt generalforsamlingen, der træffer den selskabsretlige beslutning om udlodning af udbytte, men da ledelsen skal sikre et forsvarligt kapitalberedskab, har ledelsen ret til både at reducere eller stoppe et allerede foreslået udbytte. Ledelsen er således ikke forpligtet af, hvad der tidligere måtte være annonceret, eller hvad der fremgår af årsrapporten. Ledelsen kan ændre sin udbytteindstilling indtil tidspunktet for generalforsamlingens behandling af spørgsmålet.

Hvis ledelsen eller generalforsamlingen beslutter at ændre eller annullere et allerede foreslået og annonceret udbytte, vil børsnoterede selskaber som den klare hovedregel skulle offentliggøre en selskabsmeddelelse herom.

Kapitalejerne kan på generalforsamlingen selvfølgelig selv beslutte, at der skal udbetales et mindre beløb i udbytte end foreslået af ledelsen. Hvis kapitalejerne omvendt ønsker et større udbytte, er det en forudsætning, at ledelsen tiltræder beslutningen.

Hvis generalforsamlingen beslutter at ændre udbyttet, som er indstillet af ledelsen i årsrapporten, skal ændringerne indføres i forhandlingsprotokollen med en henvisning til de relevante sider i årsrapporten. I forbindelse med indberetning af årsrapporten til Erhvervsstyrelsen, skal ledelsen vedlægge en udskrift af forhandlingsprotokollen og henvise hertil på de sider i årsrapporten, hvor udbyttet fremgår. Alternativt kan der indberettes en tilrettet årsrapport, hvor ændringerne er reflekteret direkte i indholdet. Uanset hvilken løsning, der vælges, skal det korrekte udbyttebeløb fremgå af den uploadede XBRL-fil.

Bestyrelsen bør overveje, om ikke det er mest hensigtsmæssigt at indarbejde ændringerne direkte i den årsrapport, der offentliggøres, så regnskabslæseren let kan konstatere, at udbyttet ikke er som oprindeligt foreslået - og at selskabet dermed er bedre konsolideret.

Det bemærkes i øvrigt, at når årsrapporten først er indsendt og offentliggjort af Erhvervsstyrelsen, kan den som udgangspunkt ikke omgøres ved en ny årsrapport, medmindre årsrapporten indeholder så væsentlige fejl, at omgørelsen af årsrapporten skønnes at være i regnskabsbrugerens interesse.

5. Kan selskabet undlade at udbetale allerede deklareret udbytte?
Nej, det er ikke muligt at undlade at udbetale allerede deklareret udbytte til kapitalejerne. I mangel af konkret beslutning eller vedtægtsbestemmelser herom forfalder udbytte til betaling på tidspunktet for generalforsamlingens beslutning om udlodning. Fra dette tidspunkt vil kapitalejerne have en fordring imod selskabet, og denne fordring vil kunne tvangsinddrives. Generalforsamlingen kan dog eventuelt beslutte, at udbyttet først skal forfalde til betaling på et senere tidspunkt. På selskabets balance vil allerede deklareret udbytte ikke længere være en del af egenkapitalen, men derimod optræde som en gældspost.

6. Hvis man ikke deklarerer udbytte nu, må udbytte så vente helt til næste ordinære generalforsamling?
Nej, der er forskellige muligheder for at deklarere ekstraordinært udbytte i perioden mellem to ordinære generalforsamlinger. Det kan ske ved beslutning på en ekstraordinær generalforsamling eller i bestyrelsen efter bemyndigelse fra generalforsamlingen.

En bemyndigelse, til at ledelsen kan træffe beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte, kan fx vedtages på den ordinære generalforsamling med simpel majoritet. Der er ikke krav om, at bemyndigelsen optages i selskabets vedtægter. Der kan være forskellige vilkår knyttet til bemyndigelsen, herunder fx varigheden af bemyndigelsen og størrelsen af udbyttet.

Betingelserne på udbyttetidspunktet er identiske, hvad enten der er tale om ekstraordinært udbytte besluttet af generalforsamlingen eller af ledelsen, men ansvaret for dispositionerne ligger nok henholdsvis hos generalforsamlingen og bestyrelsen. Det ekstraordinære udbytte skal således altid være forsvarligt i forhold til selskabets økonomiske situation på det gældende tidspunkt.

Derudover skal beslutning om ekstraordinært udbytte altid ske på baggrund af en balance, som vedlægges beslutningen. Ledelsen vurderer, om det er forsvarligt at anvende balancen fra seneste årsrapport, eller om der skal udarbejdes en mellembalance. Omstændighederne taget i betragtning vil det som udgangspunkt være anbefalelsesværdigt at få udarbejdet en mellembalance, hvis beslutningen om udlodning af udbytte er udskudt grundet COVID-19-situationen. Hvis beslutningen om udbetaling af ekstraordinært udbytte træffes mere end 6 måneder efter balancedagen i selskabets seneste godkendte årsrapport, skal der altid udarbejdes en mellembalance.

Som alternativer til udlodning af ekstraordinært udbytte kan der træffes beslutning om fx udlodning ved tilbagekøb af egne kapitalandele eller ved nedsættelse af selskabskapitalen. I lighed med hvad der gælder i relation til udbytte, kan generalforsamlingen ikke beslutte dette uden bestyrelsens godkendelse.

7. Kan børsselskaber ændre eller stoppe igangværende tilbagekøbsprogrammer?
Børsselskabernes tilbagekøbsprogrammer kan enten være tilrettelagt indenfor eller udenfor Safe harbour-forordningen (Forordning nr. 1052/2016 om tilbagekøbsprogrammer mv.). I den sammenhæng betyder den lave likviditet i en række danske selskabers aktier, at de i praksis ikke kan benytte sig af Safe harbour-forordningen, idet likviditeten er for lav til, at der kan gennemføres et fornuftigt tilbagekøb uden at komme til at krydse grænsen, hvorefter børsselskabet på en enkelt dag ikke må købe mere end 25 procent af den gennemsnitlige daglige handelsvolumen på den konkrete markedsplads, hvor købet finder sted. Dette betyder, at der er adskillige danske tilbagekøbsprogrammer, der gennemføres uden for Safe harbour-forordningen.

For begge typer af tilbagekøbsprogrammer gælder, at der børsretligt ikke er noget til hinder for at ændre eller stoppe igangværende tilbagekøbsprogrammer (dog naturligvis under den forudsætning, at selskabet ikke herved benytter en eventuel intern viden, dvs. begår insiderhandel – vi henviser i den forbindelse til vores nyhedsbrev ”COVID-19: Om generalforsamlinger og intern viden” af 18. marts 2020).

Hvis ledelsen beslutter at ændre eller stoppe et igangværende tilbagekøbsprogram, gælder for begge typer af tilbagekøbsprogrammer, at dette skal offentliggøres i en selskabsmeddelelse.