Procesbevillingsnævnet har givet tilladelse til prøvelse i 3. instans af sag, hvor landsretten fandt, at sygedagpenge vedrørende minimalerstatningsperioden ikke kunne modregnes i et krav på erstatning for løn i opsigelsesperioden.

Østre Landsret har i en dom fra 12. november 2018 taget stilling til, om Lønmodtagernes Garantifond ved udbetaling af erstatning for løn i opsigelsesperioden til en funktionær, der var blevet bortvist med urette, kunne modregne de sygedagpenge, som funktionæren havde modtaget i hele opsigelsesperioden, eller om der alene kunne ske modregning af sygedagpenge, som vedrørte månederne ud over minimalerstatningsperioden på 3 måneder.

Østre Landsret fastslog med henvisning til U 2015.3827 H (”Skibby Supermarked”), at der alene kunne ske modregning med de sygedagpenge, som vedrørte månederne ud over minimalerstatningsperioden, mens de sygedagpenge, der var udbetalt vedrørende minimalerstatningsperioden, ikke kunne kræves modregnet i erstatningskravet. 

Østre Landsret afviste, at retsstillingen kunne være en anden, når kravet skulle behandles efter konkurslovens § 95, stk. 1, nr. 2, (arbejdsgiverselskabet var blevet tvangsopløst) og landsretten fandt derfor, at kravet var omfattet af garantien i LG-loven.

Procesbevillingsnævnet har den 28. februar 2019 givet tilladelse til, at sagen indbringes for Højeste-ret. 

Den hidtidige opfattelse
Hvis en virksomhed uberettiget bortviser en funktionær, skal virksomheden i medfør af funktionærlovens § 3 betale erstatning for løn i opsigelsesperioden. Den del af kravet, som svarer til lønnen i op til 3 måneder af opsigelsesperioden, er ”minimalerstatning” og skal betales uanset, om funktionæren opnår anden indkomst i opsigelsesperioden. Erstatningskravet herudover afhænger af, om der er lidt et tab, jf. funktionærlovens § 3, stk. 2.

Højesteret har i dommen U 1972.77 H fastslået, at bestemmelserne i funktionærlovens § 3 fuldt ud finder anvendelse i forhold til arbejdsgiverens konkursbo.

I en lang årrække har det været fast antaget såvel i den juridiske litteratur som i retspraksis, at indkomst andetsteds fra i hele opsigelsesperioden kunne modregnes i den tabsafhængige del af erstatningskravet. Det var således uden betydning, om indtægten var opnået i de første 3 måneder eller senere i den opsigelsesperiode, der skulle betales erstatning for. Det afgørende var, om der var lidt et tab for perioden som helhed, som var større end minimalerstatningen.

U 2015.3827 H 
Hovedspørgsmålet i U 2015.3827 H var om afskedigelsen af en butiksassistent havde indebåret en tilsidesættelse af forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap.

Højesteret fandt bl.a., at opsigelsen ikke kunne være sket med forkortet varsel på 1 måned i henhold til 120-dages reglen. Derfor skulle butiksassistenten have erstatning for løn i hendes resterende opsigelsesperiode på 5 måneder. Butiksassistenten havde i de 5 måneder modtaget sygedagpenge. Spørgsmålet var derfor, hvordan man skulle forholde sig med hensyn til modregning. Højesteret anførte, ”at der ikke er grundlag for at fradrage sygedagpenge, der er udbetalt vedrørende minimalerstatningsperioden på tre måneder, jf. funktionærlovens §3, stk. 1, men at erstatningskravet skal reduceres med de sygedagpenge, der er udbetalt vedrørende den resterende opsigelsesperiode, jf. funktionærlovens § 3, stk. 2.”

Bech-Bruuns kommentarer
Det har nok været overset, at Højesteret i U 2015.3827 H håndterede modregningsspørgsmålet som sket. 

Dommen var på dette punkt ikke i overensstemmelse med retspraksis (U 1951.577 H) og den funktionærretlige litteratur, hvor det var fast antaget, at indkomst andetsteds fra i hele opsigelsesperioden kunne modregnes i den tabsafhængige del af erstatningskravet. Se fx Lars Svenning Andersen, Funktionærret, 5. udg., 2016, s. 997 f., Ole Hasselbalch, Den Danske Arbejdsret, Ansættelsesretten, 2009, s. 1424 med note 283, og H.G. Carlsen, Dansk Funktionærret, 8. udg., 2014, s. 250 med note 101.

Det er derfor interessant, at Procesbevillingsnævnet har givet tilladelse til prøvelse af Østre Landsrets dom af 12. november 2018 i 3. instans. Det er måske udtryk for, at det er knap så sikkert, at retsstillingen skal udlægges som i sket i U 2015.3827 H.