Bech-Bruun samarbejde

Klagenævnet for Udbud har i en bemærkelsesværdig kendelse af 11. oktober 2019 undladt at erklære tre kontrakter for ”uden virkning”, selvom kontrakterne var indgået, mens en klage over tildelingsbeslutningen var blevet tillagt opsættende virkning. Ordregiveren, der herudover havde begået flere alvorlige overtrædel-ser af udbudsloven, blev pålagt en økonomisk sanktion på 460.000 kr.

Kendelsen omhandler tre kontrakter om inventar til den Nordfløj på Rigshospitalet, som Region Hovedstaden har indgået på baggrund af miniudbud i to dynamiske indkøbssystemer om henholdsvis lamper og kontor- og opbevaringsmøbler. 

Regionen foretog på baggrund af de gennemførte miniudbud tildeling af de tre kontrakter den 1. juli 2019, men inden udløbet af regionens fastsatte standstill-periode, klagede en potentiel leverandør i indkøbssystemerne over, at miniudbuddene var gennemført på en sådan måde, at denne var afskåret fra at afgive tilbud. Klagenævnet for Udbud besluttede at tillægge klagen midlertidigt opsættende virkning og meddelte parterne, at afgørelsen om, hvorvidt klagen skulle tillægges fortsat opsættende virkning under den videre behandling af sagen, ville blive truffet senest den 21. august 2019. Denne frist udskød klagenævnet efterfølgende til den 5. september 2019. 

Den 4. september 2019 meddelte regionen imidlertid Klagenævnet for Udbud og klageren, at kontrakterne allerede var indgået den 14. august 2019, og at spørgsmålet om opsættende virkning derfor ikke længere var aktuelt. På baggrund af en fornyet klage fra klageren tillagde Klagenævnet for Udbud herefter den 5. september 2019 klagen fortsat opsættende virkning, sådan at regionen ikke måtte modtage leveringer i henhold til de indgåede kontrakter eller iværksætte nogen form for skridt med henblik på at implementere kontrakterne. 

Kontrakterne opretholdt
Da kontrakterne - der var udbudspligtige ifølge udbudslovens afsnit II - var indgået i en periode, hvor en klage over tildelingsbeslutningen var tillagt opsættende virkning, og da Klagenævnet samtidig fandt, at regionen havde overtrådt udbudsloven på en måde, der havde påvirket klagerens mulighed for at få tildelt kontrakterne, kunne og som udgangspunkt skulle kontrakterne erklæres uden virkning ifølge § 17, stk. 1, nr. 2) i lov om Klagenævnet for Udbud.  Klagenævnet fandt imidlertid, at kontrakterne kunne opretholdes i medfør af undtagelsesbestemmelsen i klagenævnslovens § 17, stk. 3, idet klagenævnet fandt, at væsentligt hensyn til almenhedens interesser gjorde det nødvendigt, at kontrakterne fortsat skulle have virkning. 

Regionen havde herom gjort gældende, at indkøbet af inventaret var nødvendigt for at undgå en forsinkelse af ibrugtagningen af Nordfløjen, og med henvisning til udbudslovens forarbejder lagde Klagenævnet for Udbud til grund, at hensynet til at undgå konsekvenser for patienternes sundhed konkret var grundlag for, at kontrakterne kunne gennemføres. I vurderingen indgik en antagelse fra klagenævnets side om, at der var en nær sammenhæng mellem leverancerne i henhold til de indgåede kontrakter og muligheden for at igangsætte de centrale funktioner i den nye del af Rigshospitalet uden yderligere, væsentlige forsinkelser.

Som grundlag for, at kontrakterne ikke skulle erklæres uden virkning, havde regionen endvidere henvist til: 

  1. at den ene af kontrakterne havde en værdi, der lå under tærskelværdien for EU-udbud 
  2. at regionen og dennes advokat som følge af en ekspeditionsfejl på advokatens kontor ikke var bekendt med, at klagen var tillagt opsættende virkning
  3. at det ville medføre et tab på et ikke nærmere specificeret tocifret millionbeløb for regionen, hvis ibrugtagningen af Nordfløjen blev forsinket. 

Klagenævnet afviste dog alle disse anbringender.   

haender_papir_kuglepen

Overtrædelse af udbudsloven
Som følge af afgørelsen om, at de tre kontrakter kunne gennemføres, undlod klagenævnet at annullere regionens tildelingsbeslutninger til trods for, at klagenævnet som nævnt var kommet frem til, at regionen havde overtrådt udbudsloven på en måde, der havde påvirket klagerens mulighed for at få tildelt kontrakterne. 

Der var tale om alvorlige overtrædelser af udbudsreglerne, idet regionen havde lagt betydelige begrænsninger for konkurrencen om kontrakterne ved at favorisere specifikke enkeltprodukter, samt ved at sætte tidsfristerne ved miniudbuddene så korte, at det i praksis kun var de leverandører, der allerede forhandlede de ønskede produkter, der kunne afgive tilbud. 

I forhold til ét miniudbud havde regionen henvist til konkrete produktnavne i en inspirationsliste, hvor eventuelle fravigelser ville tælle ned i en kvalitativ evaluering. I de to andre miniudbud havde regionen fastsat et stort antal mindstekrav og en meget lille tolerance for fravigelser, sådan at der alene var ét eller højst enkelte tilgængelige produkter på markedet, der kunne opfylde alle krav. I princippet kunne der bydes ind med specialproducerede møbler og belysningsartikler, som kunne konkurrere mod de specifikke produkter på inspirationslisten og opfylde de mange mindstekrav.

Tilbudsfristen var imidlertid alene kun godt 13 kalenderdage og fristen for vareprøver 2 dage længere. Samtidig var det dels tilbudsgiverens risiko, at tilbudte produkter ikke krænkede tredjemands rettigheder, dels skulle tilbudsgiveren tilbyde en lang produktgaranti, selvom de specialfremstillede produkter i sagens natur ikke kunne undergives en grundig, forudgående holdbarhedstest. 

Klagenævnet kom på den baggrund frem til, at regionen havde overtrådt henholdsvis de grundlæggende principper om ligebehandling og proportionalitet i udbudslovens § 2, udbudslovens § 40, stk. 4 om ubegrundede hindringer for konkurrencen, det generelle forbud i udbudslovens § 42 om angivelse af specifikke fabrikater, varemærker mv. samt forpligtelsen til at fastsætte passende tidsfrister i udbudslovens § 93. 

Da kontrakterne som nævnt kunne videreføres uagtet de alvorlige overtrædelser af udbudsloven og klagenævnsloven, pålagde Klagenævnet for Udbud Region Hovedstaden en økonomisk sanktion på 460.000 kr., svarende til 5 procent af værdien af de leverancer, som regionen havde indgået kontrakt om på grundlag af de tre miniudbud. Klagenævnet fandt her ikke, at der var undskyldelige omstændigheder, der kunne bevirke en fravigelse fra klagenævnets vejledende beregningsmodel. 

Bech-Bruuns kommentar
Kendelsen er så vidt vides den første, hvor Klagenævnet for Udbud har undladt at erklære en kontrakt, der er indgået, mens en klage var tillagt opsættende virkning, for ”uden virkning” på grundlag af § 17, stk. 3 om væsentlige hensyn til almenhedens interesser. Kendelsen viser, at klagenævnet går langt for at beskytte almenhedens interesser, her konkret at patienters liv og sundhed ikke bringes i fare. Kontrakterne vedrørte således almindeligt og ikke hospitalsspecifikt inventar, og det beroede alene på en antagelse fra klagenævnets side, at der skulle være en nær sammenhæng mellem leverancerne ifølge kontrakterne og muligheden for at igangsætte de centrale - underforstået behandlingsmæssige og sundhedsfaglige - funktioner. Heri ligger en tilkendegivelse fra klagenævnet om, at der ikke skulle opstå risici for patientsikkerheden på grund af regionens forsømmelser, og det ikke skulle gøre en forskel, at regionen eventuelt ikke til fulde havde godtgjort, at købet af lamper, samt skriveborde og opbevaringsmøbler var afgørende også for igangsætningen af de behandlingsmæssige funktioner uden væsentlige forsinkelser. 

Samtidig er der i kendelsen en betydelig kontrast i forhold til, at regionens eget, angiveligt meget betydelige, tab ikke kunne begrunde kontrakternes opretholdelse, selvom tabet, på linje med risikoen for patientsikkerheden, ville være en konsekvens af, at kontrakterne blev erklæret for ”uden virkning”. Ifølge regionen ville det tocifrede milliontab blandt andet udspringe af en omplanlægning af operationer, en manglende adgang til at disponere over operations- og opvågningsstuer samt intensivpladser, og ændring af henholdsvis arbejdssted og vagt-, ferie- og uddannelsesplaner for ca. 1.500 medarbejdere. Havde Klagenævnet for Udbud ikke fundet grundlag for kontrakternes videreførelse på grund af hensynet til patienterne, havde dette været omstændigheder, som regionen havde skulle indordne sig på. 

Læs kendelsen her