Photo of Anders Birkelund Nielsen Anders Birkelund Nielsen Partner 72273404

Der gælder ikke frister for, hvornår en klage over et annulleret udbud senest skal være indgivet til Klagenævnet for Udbud. Ordregiver har dog fortsat fri adgang til at annullere et udbud, medmindre annullationen er begrundet i usaglige forhold.

Holstebro, Struer og Lemvig kommuner annullerede den 22. maj 2018 et fælles udbud om drift af hjælpemiddeldepot for kommunalt ejede hjælpemidler, da kommunerne efter at have modtaget fire tilbud vurderede, at de indkomne tilbud ville medføre en væsentlig øget omkostning for kommunernes drift.

Kommunerne besluttede i den forbindelse også, at driften af hjælpemiddeldepot skulle hjemtages til egen drift, hvilket efterfølgende blev organiseret i det kommunale § 60-fællesskab ”Hjælpemiddelcenter Nordvest I/S”.

Efter en længere periode indgav Dansk Erhverv den 12. oktober 2018 klage til Klagenævnet for Udbud, da Dansk Erhverv mente, at kommunernes annullation af udbuddet skete på usagligt grundlag, og at kommunerne ikke havde angivet de forhold, som reelt var bestemmende for beslutningen om at annullere udbuddet.

Fordi klagen var indgivet næsten fem måneder efter kommunernes underretning om annullationen af udbuddet, gjorde kommunerne gældende, at sagen skulle afvises, fordi klagen var indkommet efter udløbet af klagefristen i henhold til lov om Klagenævnet for Udbud.

Klagefrister finder ikke anvendelse ved annullation af udbud
I henhold til lov om Klagenævnet for Udbuds § 7, stk. 2, nr. 1 skal en klage over et almindeligt EU-udbud senest være indgivet 45 kalenderdage efter at ordregiver i EU-tidende har offentliggjort en bekendtgørelse om, at ordregiver har indgået en kontrakt.

Uanset at ordregiverne konkret ved anvendelse af standardformularen ”Bekendtgørelse om indgåede kontrakter” i EU-tidende havde bekendtgjort, at udbuddet var blevet annulleret, fandt Klagenævnet for Udbud ikke, at klagefristen var aktiveret. Ved kendelse af 5. april 2019 fandt Klagenævnet for Udbud således, at klagefristen på 45 kalenderdage alene finder anvendelse, hvis der rent faktisk er indgået en kontrakt.

Ordregivere kan som udgangspunkt annullere udbud
I fuld overensstemmelse med tidligere praksis udtalte Klagenævnet for Udbud også, at en ordregiver som det klare udgangspunkt altid er berettiget til at annullere et udbud. Ordregivers annullation af et udbud er således alene i strid med udbudsreglerne, hvis annullationen forfølger et formål, som er i strid med det udbudsretlige ligebehandlingsprincip, eller som i øvrigt må anses for usagligt.

Bevisbyrden for, at en beslutning forfølger et sådant formål, påhviler derfor i udgangspunktet klageren.

I den konkrete sag fandt Klagenævnet for Udbud det ikke godtgjort, i) at kommunerne havde gennemført udbuddet på skrømt, ii) at kommunerne reelt havde truffet beslutning om at annullere udbuddet inden afgivelsen af tilbuddene, eller iii) at kommunernes begrundelse for at annullere udbuddet var forkert eller udtryk for varetagelse af usaglige hensyn.

Klagenævnet for Udbud fandt derimod, at det var en saglig begrundelse, når kommunerne anførte, at de indkomne tilbud måtte forventes at medføre væsentlige merudgifter. I den forbindelse er det værd at bemærke, at Klagenævnet for Udbud også fremhævede, at kommunerne kunne have anført mange andre saglige begrundelser for at annullere udbuddet, herunder at kommunerne havde ændret politisk opfattelse, og på den baggrund ønskede at hjemtage opgaven til egen drift. 

Klagenævnet for Udbud fandt heller ikke grundlag for at tilsidesætte kommunernes vurdering om, at en kontrakt på grundlag af udbuddet ville medføre væsentlige merudgifter. I den forbindelse fremhævede Klagenævnet for Udbud, at kommunerne ikke var bundet af de estimater, der indgik i udbudsbetingelserne, fordi tilbudsgiverne ikke skulle tilbyde en fast pris på opgaven. Klagenævnet for Udbud fremhævede også, at kommunerne ved vurderingen af de forventede merudgifter var berettiget til at lægge vægt på andet end indholdet af de indkomne tilbud. Klagenævnet for Udbud fandt således ikke grundlag for at fastslå, at komunnernes vurdering af de forventede merudgifter var baseret på et utilstrækkeligt grundlag eller var udtryk for usaglige hensyn.

Klagen over kommunernes beslutning om at annullere udbuddet blev derfor ikke taget til følge.

 

Kontraktens omfang må ikke angives lavt
I udbudsmaterialet havde kommunerne anført estimater for det forventede forbrug pr. ydelse pr. år, hvilket var baseret på det historiske forbrug. Fordi det forventede forbrug var behæftet med en vis usikkerhed, havde kommunerne bevidst anført estimaterne relativt lavt for ikke at komme til at skuffe den fremtidige leverandør.

Klagenævnet for Udbud fandt dog, at kommunerne herved havde handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, da et for lavt skøn kan begrænse konkurrencen, hvorfor kommunerne skulle have oplyst det forbrug, som de efter et sagligt skøn forventede.

Bech-Bruuns kommentarer
At der ikke gælder klagefrister ved en ordregivers beslutning om at annullere et udbud betyder, at en ordregiver kan blive mødt af klager lang tid efter, at en beslutning om annullation er truffet. Dette forekommer åbenbart uhensigtsmæssigt, og der synes ikke i relation til annullation af udbud at være særlige hensyn, der nødvendiggør en særlig klagefrist - eller fravær af en sådan. En rimelig klagefrist vil således ikke begrænse en klagers mulighed for effektiv klageadgang.

Herudover er det værd at bemærke, at kendelsen fra Klagenævnet for Udbud - i overensstemmelse med hidtidig praksis - understøtter, at en ordregiver som det klare udgangspunkt altid er berettiget til at annullere et udbud, og at en ordregiver derfor er berettiget til at hjemtage opgaver til egen drift, hvis dette vurderes mest hensigtsmæssigt.

Bech-Bruun har ført sagen på vegne af Holstebro, Lemvig og Struer kommuner.

Kendelsen kan læses på Klagenævnet for Udbuds hjemmeside.