Den 20. december 2018 offentliggjorde Forbrugerombudsmanden en ny vejledning om spamforbuddet i markedsføringslovens § 10. Den nye vejledning afløser den tidligere fra 2002.

Vi har i Bech-Bruun tidligere omtalt den nye vejledning, da den fandtes i høringsudkast, og den omtale kan du læse her.

Nu er den endelige spamvejledning offentliggjort, og det er en opdatering af vejledningen fra 2002 med bl.a. sammenfatning fra udtalelser og afgørelser truffet fra 2002 og frem og med et bilag, der er beskriver spamreglerne i relation til sociale medier. Den nye vejledning indeholder dog også nogle nyskabelser, som beskrives nærmere nedenfor.

I forhold til den tidligere vejledning, hvor spamforbuddet fandtes i den dagældende markedsføringslovs § 6, så omhandler den nye vejledning spamforbuddet, der efter lovændringen i sommeren 2017 er flyttet til § 10, uden der dog skete den store ændring i reglerne.

Udover spamvejledningen er det fortsat vigtigt tillige at have de persondataretlige regler in mente, da disse regler også indeholder krav til, hvordan og til hvad der kan eller skal indhentes samtykke til markedsføringsaktiviteter m.v.

Spamvejledningen omhandler dog alene de markedsføringsretlige regler i markedsføringslovens § 10, stk. 1-3 i relation til e-mail, SMS og sociale medier og ikke ”andre midler til fjernkommunikation” fx breve eller telefon i stk. 4. For ”andre midler til fjernkommunikation” varsler Forbrugerombudsmanden dog en kommende vejledning i løbet af 2019.

Hvem er omfattet af spamreglerne?
Reglerne omfatter fortsat alle, der udbyder produkter på et marked. Altså alle, der udøver kommerciel aktivitet. Det gælder uanset om henvendelserne er B2B eller B2C. Myndighedsudøvelse, politisk aktivitet eller ikke-kommerciel foreningsaktivitet er fx ikke omfattet af reglerne. 

Man skal være opmærksom på, at spamreglerne er undtaget e-handelslovens regler om ”afsenderlandsprincippet”, og derfor skal virksomheder overholde reglerne i det land, hvori modtageren bor. En tysk virksomhed skal altså overholde de danske spamregler, hvis der sendes produktnyheder pr. e-mail til en dansk modtager.

Hvilke kommunikationsformer er omfattet?
På det område er der ikke egentlige nyskabelser, men præciseringer i relation  til tidligere udtalelser fra forbrugerombudsmanden. Bl.a. anses push-beskeder fra apps som elektronisk post, og det samme gælder meddelelser i e-Boks eller 1:1 beskedsystemer på sociale medier. 

News feed på Facebook anses ikke for elektronisk post, men det gør beskeder i private mailsystemer, konkrete notifikationer, opslag på andres ”væg”, tagging og kommentering af opslag på andres ”væg”.

I forhold til netop sociale medier fremgår det af vejledningen, at man ikke blot kan anføre ”sociale medier”. Man skal nævne de konkrete medier, virksomheden vil anvende fx Facebook, og det skal endvidere fremgå, præcis hvordan henvendelsen vil ske fx via private direkte beskeder, notifikationer, tagging eller opslag på vedkommendes væg. Det må siges at være en skærpelse.

Tvivl om der er tale om markedsføring

Rene servicemeddelelser til kunder anses ikke for spam, men der er tale om en meget snæver undtagelse, og der må slet ikke være markedsføringsbudskaber inkluderet i servicemeddelelserne. Et jobopslag anses ikke for spam, og det samme gælder nødvendige meddelelser i et løbende kontraktforhold, fx hvis der ændres afregningsform, abonnementspriser, åbningstider for support eller fysisk flytning, eller der sker relevante lovændringer.  Der må dog ikke samtidig tilbydes rabatter, alternative produkter eller ekstraydelser, uanset om disse tilbydes helt uden beregning. 

Servicemeddelelser vedrørende efterladte ”indkøbskurve”, hvor en handel er blevet afbrudt, eller ”det er lang tid siden, vi har hørt fra dig” meddelelser er omfattet af spamforbuddet.

Rene opfordringer til at deltage i markedsundersøgelser, kundetilfredshedsundersøgelser eller rating af virksomheden fx på Tripadvisor eller Trustpilot er tilladt, men også her er der tale om en snæver undtagelse, og der må ikke inkluderes nogen form for markedsføringsbudskaber i sådanne opfordringer, og der skal være tale om faktiske undersøgelser.

I forhold til opfordring til at rate virksomheden skal dette ske neutralt og umiddelbart efter handlen, og som en nyskabelse skal virksomhederne føre en ”nej til rating” liste for de kunder, der har frabedt sig sådanne henvendelser. En overtrædelse af et sådant ”nej til rating” vil ikke være en overtrædelse af spamforbuddet, men derimod en overtrædelse af god markedsføringsskik efter generalklausulen i § 3. Denne nye skærpelse pålægger virksomheden en administrativ byrde ved at skulle føre en sådan ny liste.

 

netværk_tavle

Hvem indhenter samtykket?
Det er fortsat problematisk at indhente samtykke på vegne af andre virksomheder, men skal der afgives samtykke overfor andre virksomheder end den, der umiddelbart indhenter samtykket, kræver Forbrugerombudsmanden nu, at antallet klart skal fremgå af samtykke-teksten, og de konkrete navne kan så være anført på et website via et tydeligt link eller ”mouseover”. Det er dog uklart, hvorvidt denne metode alene kan anvendes ved digitale samtykker, hvor linket kan aktiveres direkte, eller om alle de konkrete virksomheder skal nævnes, hvis der er tale om samtykke, der indhentes via fx en papirtilmeldingsformular.

Forbrugerombudsmanden bløder en smule op omkring ”koncernforbundne” selskaber, der ikke nødvendigvis skal nævnes direkte i samtykket, og navnlig for dealsites og fordelsprogrammer og lignende er der sket en velkommen præcisering. Forudsat at det fortsat kun er virksomheden, der indhenter samtykket, der sender og forudsat, at det forsat alene er inden for de produktkategorier, modtageren har accepteret, må der sendes markedsføringsmateriale fra de til enhver tid værende samarbejdspartnere og leverandører tilmeldt sådanne ordninger, uden at disse virksomheder skal fremgå eksplicit af samtykketeksten. Samarbejdspartnerne må naturligvis ikke kontakte medlemmerne direkte.

Endelig er det nu klarlagt, at medlemsblade fra foreninger fx lokale sportsforeninger ikke er omfattet af forbuddet, selvom de indeholder reklamer, forudsat at hovedindholdet er redaktionelt stof. Meddelelser a la ”nyt fra vores sponsorer” eller ”Vores sponsorer ønsker tillykke med oprykningen” vil være omfattet af spamforbuddet.

Hvilke produkter er omfattet af samtykket?
Dette område har tidligere givet en del hovedbrud og udfordringer, da det for nogle virksomheder fx supermarkeder og stormagasiner var vanskeligt at nævne alle produktkategorier, og at samtykketeksten så ville blive meget lang. 

Efter den nye vejledning er reglerne blødt noget op, og virksomheder kan nu nøjes med at anføre ”vores produktsortiment”. Det kræver dog, at det er alment kendt, hvad dette sortiment består af, og at det er sædvanligt sortiment for den slags virksomheder. Et sådant ”produktsortiment” samtykke kan ikke af et stormagasin bruges til at sælge usædvanlige produkter som fx forsikringsprodukter eller billige charterrejser. Disse sidstnævnte kategorier vil fortsat skulle nævnes eksplicit, hvis et stormagasin vil sende den slags materiale.

Opdatering og udvidelse af samtykket
Som en nyskabelse indeholder vejledningen retningslinjer for, hvordan virksomheder med opfordringer til personer, der i forvejen har afgivet samtykket til at modtage markedsføringsmateriale, efterfølgende kan opfordre disse personer til at opdatere deres samtykke via et link til en ”administrations” side. Det gælder, selvom personerne på den side har mulighed for at udvide deres samtykke til andre fremsendelsesmetoder eller nye produktkategorier. Der skal dog fortsat være tale om aktive tilvalg, personen foretager.

Samtykke fra kunder i forbindelse med salg
I forbindelse med et konkret salg kan virksomheden indhente samtykke fra kunden til at måtte sende markedsføringsmateriale til vedkommende efterfølgende, og det kan ske ved en opt-out model, altså at der er sat ”kryds” i ja-tak rubrikken, men sådan at kunden kan vælge at fjerne afkrydsningen og dermed sige ”nej-tak”.

Sådanne samtykker, der er en smule mere påtrængende, er dog begrænset til kun at omfatte virksomhedens ”tilsvarende” produkter som dem, der lige er solgt. 

I vejledningen præciseres det nu, at der med ”tilsvarende” nok også menes ”tilknyttet” eller ”relateret” tilbehør. 

Sælges der en bil er ”tilsvarende” produkter serviceaftaler, reparation, trailere og vinterdæk, som strengt taget ikke kan betragtes som ”tilsvarende”.

Sælges der er en sofa, vil plejemidler til sofaen være ”tilsvarende”, men købes der plejemidler til sofaer, vil sofaer ikke være ”tilsvarende”.

Vejledningen forekommer på dette punkt noget forvirrende.

Forældes et samtykke?
Udgangspunktet er nej for et samtykke, der anvendes aktivt af virksomheden, og et samtykke skal ikke fornyes.

Tilbagekaldes samtykket falder det naturligvis væk, og udnyttes et samtykke slet ikke i mere end et år, så må det, jf. vejledningen anses for bortfaldet ved passivitet.

Efter vejledningen skal det ved indhentelse af samtykket oplyses, at det frit kan trækkes tilbage senere.

Dokumentation
Både efter markedsføringsloven og persondatareglerne anbefales det at gemme samtykkerne, så det kan dokumenteres, præcis hvornår hvem har givet samtykke til hvem og til hvad. Det betyder, at samtykketekster og ”flows” på fx konkurrencesider eller på salgssiderne skal opbevares, og Forbrugerombudsmanden anbefaler, at markedsføringssamtykker gemmes i 2 år efter, samtykket har været anvendt sidste gang.

I vejledningen anbefales det, at virksomheden anvender en ”dobbelt opt-in” model, hvor man altså modtager en besked om, at man har afgivet samtykke, og at vedkommende opfordres til at aktivere et link som endelig accept, og først derefter er der afgivet et samtykke. 

Denne ”dobbelt opt-in” model forekommer besværlig og som udgangspunkt unødvendig, da modtagerne jo altid let kan trække samtykket tilbage, hvorfor denne ordning da heller ikke er et krav. Er man dog i en branche, hvor der opleves mange ”chikane” tilmeldinger, hvor personer afgiver falske samtykker, eller hvor der informeres om følsomme emner, kan det dog anbefales som en ekstra sikkerhed.
 
Seminar om den nye spamvejledning
Bech-Bruun vil i starten af 2019 afholde seminar om den nye spamvejledning og de nye geo-blocking regler. Seminarerne afholdes både i København og Aarhus.

Den fulde spamvejledning kan læses her.