Bech-Bruun samarbejde

EU-Domstolen godkender en faseopdelt evalueringsmetode, hvor tilbud skal opnå et minimum antal point i forhold til kvalitet, for at prisen i tilbuddet bliver evalueret. Afgørelsen er en blåstempling af ”kommissionsmodellen”.

Sagen omhandlede et spansk offentligt udbud om levering af blandt andet mobilt udstyr, grafiske skilte og musikinventar, hvor tildelingskriteriet var ”bedste forhold mellem pris og kvalitet” på grundlag af to underkriterier, som hver vægtede 50 ud af 100 point (50%).

Ordregiver havde i udbudsmaterialet fastsat, at tilbudsgivere, som ikke opnåede 35 point for det tekniske tilbud, ikke ville gå videre til den økonomiske fase. Ved evalueringen ville ordregiver således først vurdere tilbuddenes kvalitet, og de tilbud, der ikke fik minimum 35 point, ville ikke blive vurderet i forhold til underkriteriet ”Pris”.

Efterfølgende ville ordregiver evaluere priserne i tilbuddene, og tilbuddet med det højest samlede antal point ville vinde kontrakten. Denne evalueringsmetode kaldes også ”kommissionsmodellen”, da den ofte anvendes ved EU-Kommissionens egne udbud.

Sagen forelagt EU-Domstolen
Evalueringsmetoden blev forelagt for det spanske klagenævn for udbud, hvor klager gjorde gældende, at fremgangsmåden begrænsede tilbudsgivernes adgang til udbudsprocedurens økonomiske fase og i praksis gjorde den samlede vægtning af kriterierne indholdsløs.

Det spanske klagenævn for udbud forelagde herefter sagen for EU-Domstolen, som behandlede følgende præjudicielle spørgsmål:

1. Om udbudsdirektivet er til hinder for, at en ordregiver fastsætter minimumskrav vedrørende den tekniske vurdering i udbudsbetingelserne, således at de indgivne tilbud, der ikke opnår et på forhånd fastsat minimum antal point efter afslutningen af denne vurdering, udelukkes fra den efterfølgende vurdering.

2. Om udbudsdirektivet er til hinder for en sådan fremgangsmåde i et offentligt udbud, uanset antallet af tilbageblevne tilbudsgivere.

Minimumskrav til antal point ved den tekniske vurdering
EU-Domstolen udtalte, at udbudsdirektivet ikke er til hinder for, at en ordregiver anvender en evalueringsmetode, hvor tilbud, der ikke opnår et på forhånd fastsat minimum antal point ved den tekniske vurdering, udelukkes som et første skridt i evalueringen af tilbud.

Tilbud, som ikke opnår det på forhånd fastsatte antal point, svarer i princippet ikke til ordregiverens behov og skal derfor ikke tages i betragtning ved fastlæggelsen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

En ordregiver har således frihed til at fastsætte en minimumstærskel, som tilbud skal overholde i teknisk henseende. Fastsættelsen af denne minimumstærskel skal dog ske i overensstemmelse med ordregiverens behov og under overholdelse af gennemsigtighedsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling og ligebehandlingsprincippet.

 EU-Domstolen pointerede dog også, at en ordregiver er forpligtet til at evaluere priserne i alle tilbud, som opnår minimumsantallet af point ved den tekniske vurdering. En ordregiver kan således alene udelukke de tilbud fra vurderingen af priserne, som ikke opnår den på forhånd fastsatte minimumstærskel.

Pligt til at sikre reel konkurrence i et offentligt udbud?
EU-Domstolen udtalte også, at antallet af tilbageblivende tilbud efter den tekniske vurdering ikke har betydning i forhold til, om en ordregiver har sikret en effektiv konkurrence ved et offentligt udbud.

En ordregiver er heller ikke forpligtet til at antage et tilbud, der er det eneste tilbageværende, efter ordregiveren har foretaget den tekniske vurdering. En ordregiver er i sådanne tilfælde berettiget til at annullere udbudsproceduren, hvis der efter ordregiverens opfattelse har været manglende konkurrence.

Bech-Bruuns kommentarer
EU-Domstolens afgørelse er en blåstempling af ”kommissionsmodellen”, som allerede i dansk klagenævnspraksis er blevet godkendt i kendelserne af 7. januar 2009, MFI mod Udenrigsministeriet, og af 25. april 2018, Bilbutikken mod Randers Kommune.

Praksis synes således at godkende, at en ordregiver indarbejder minimumskrav i evalueringsmetoden, selvom sådanne minimumskrav ikke er objektivt konstaterbare (som ellers krævet ved fastsættelse af minimumskrav i kravspecifikationen). Samtidig synes praksis også at godkende, at tilbudsgivere ikke på forhånd skal kunne konstatere, om de vil kunne opnå det fastsatte minimumsantal af point ved den tekniske vurdering.

”Kommissionsmodellen” er særligt velegnet ved udbud, hvor en ordregiver ønsker at sikre et vist niveau i tilbuddets kvalitet, men hvor det ikke i tilstrækkeligt omfang er muligt at fastsætte objektivt konstaterbare minimumskrav i kravspecifikationen. En ordregiver kan således begrænse ”risikoen” for at et billigt tilbud, som lige akkurat opfylder kravspecifikationens minimumskrav, bliver tildelt kontrakten. Modellen ses blandt andet anvendt i forbindelse med indkøb af rådgivningsydelser.

Samtidig vil en ordregiver heller ikke være forpligtet til at udelukke et tilbud, som på fx ét enkelt parameter opnår en lav bedømmelse, hvis tilbuddet i øvrigt opnår det fastsatte minimumsantal af point ved den tekniske vurdering. En ordregiver kan herved begrænse risikoen for at skulle afvise et godt tilbud med manglende opfyldelse af fx ét enkelt parameter, hvilket ordregiveren som udgangspunkt vil være forpligtet til, hvis den manglende opfyldelse vedrører et minimumskrav i kravspecifikationen.

Ordregivere bør dog være opmærksomme på, at et meget højt minimumskrav til antallet af point ved den tekniske vurdering kan afskrække potentielle tilbudsgivere fra at afgive tilbud. Dette bliver yderligere relevant, hvis den tekniske vurdering af tilbuddet er baseret på ordregiverens skøn frem for opfyldelse af objektivt konstaterbare kriterier (som fx energiforbrug). De potentielle tilbudsgivere vil i sådanne tilfælde ikke på forhånd kunne konstatere, om deres tilbud vil ”komme forbi” den tekniske vurdering, så prisen i deres tilbud bliver taget i betragtning. For tilbudsgivere er det derfor også vigtigt at granske evalueringsmetoden nøje med henblik på at sikre, at tilbuddet vil opnå det krævede minimumsantal af point ved den tekniske vurdering.

EU-Domstolens afgørelse kan læses her.
Klagenævnet for Udbudskendelse af 25.april 2018 kan læses her.

Flere arrangementer