• Faglig nyhed
  • 29. maj 2017

Konservativ kapitalisering af afslag for mangler

Entreprenørens pligt til at afhjælpe mangler bortfalder, hvis udgifterne til afhjælpning er uforholdsmæssigt store (offergrænse-princippet). Til gengæld får bygherren krav på afslag i entreprisesummen. En ny voldgiftsafgørelse har anlagt et konservativt skøn ved udmålingen af afslagets størrelse.

Offergrænse-princippet kommer ofte i spil, når udbedring af mangler er meget bekosteligt for entreprenøren og ikke absolut nødvendigt af hensyn til bygningens funktion. Senest tiltrak princippet sig opmærksomhed i forbindelse med anlæg af en superligabane. Læs mere om den sag her.

I en ny kendelse skulle  Voldgiftsretten for Byggeri og Anlæg tage stilling til, om et afslag kunne opgøres som svarende til selve ”offergrænsebeløbet”.

Opgørelse af afslag i byggeri
Det klare udgangspunkt ved mangler i byggeri er, at bygherren har en udbedringsret og derfor kan kræve erstatning for afhjælpningsomkostninger, hvis entreprenøren ikke opfylder sin afhjælpningspligt. Er afhjælpningsomkostningerne imidlertid disproportionale i forhold til bygherrens behov for afhjælpning, bortfalder afhjælpningspligten. I sådanne tilfælde har bygherren krav  på afslag i kontraktsummen som et plaster på såret, jf. AB 92/ABT 93 §§ 33 og 34.

Afslag bliver i praksis fastsat skønsmæssigt. Hverken AB-reglerne eller praksis anviser præcise håndtag til brug for Voldgiftsrettens skøn. I en ny afgørelse har Voldgiftsretten introduceret en kapitaliseringsfaktor, der er bedre kendt fra erstatningskrav, som et af flere parametre til beregning af afslaget.

Voldgiftsrettens praksis
Sagen (TBB2017.286) drejede sig om et større hotelbyggeri, hvor facaderne, herunder projektering og facadelukning, var udbudt som en selvstændig storentreprise. Kontraktsmaterialet indeholdt blandt andet oplysninger om, hvilke U-værdier der skulle til for at opfylde bygherrens varmeisoleringskrav. Senere opstod der tvist mellem entreprenøren og bygherren blandt andet på grund af for høje U-værdier i facaderne, der medførte et forøget varmetab.

Afhjælpning ville ifølge skønsmanden koste ca. 200 mio. kr., der reelt svarede til at omgøre hele entreprisen. Parterne var derfor – ikke overraskende – enige om, at entreprenørens afhjælpningspligt bortfaldt på grund af offergrænsen. Bygherren gjorde i stedet krav på afslag i kontraktsummen. Desuden påberåbte bygherren sig, at entreprenøren også havde handlet ansvarspådragende og rejste derfor samtidigt et krav på erstatning. Bygherren opgjorde afslaget til 70 mio. kr. for fremtidigt forøgede varmeudgifter og krævede desuden 2,7 mio. kr. i erstatning for allerede afholdte merudgifter til varme. 

Bygherren påberåbte sig, at offergrænsen måtte betragtes som smertegrænsen, og at afslaget derfor skulle fastsættes til et beløb netop svarende til offergrænsen. Bygherren henviste i denne forbindelse tillige til de årlige forøgede varmeudgifter samt en forventet total levetid for facaderne på 50 år. Kapitaliseringsfaktoren måtte derfor ifølge bygherren være 50. 

Voldgiftsretten tilsluttede sig ikke bygherrens synspunkt om, at afslaget var lig med et beløb svarende til selve offergrænsen. Desuden fandt Voldgiftsretten, at der efter retspraksis ”ved erstatningsopgørelse i almindelighed ikke [er] grundlag for kapitalisering med en større faktor end 10”. Voldgiftsretten bemærkede samtidig, at bygherres krav på afslag og erstatning ikke måtte være overlappende. Afslag og erstatning blev derefter fastsat under ét til samlet 6 mio. kr. mod bygherrens samlede påstand på 72,7 mio. kr. 

Bech-Bruuns kommentarer
Kendelsen fastslår, at en kapitalisering af offergrænsen (”offergrænsebeløbet”) ikke alene kan ligge til grund for den skønsmæssige fastsættelse af afslagets størrelse, herunder den til tider påberåbte tommelfingerregel om kapitalisering til ca. 1/3 af afhjælpningsomkostningerne (se blandt andet KFE1990.226VBA og TBB2017.66). Bygherrens krav om 70 mio. kr. i afslag svarede ellers netop til ca. 1/3 af afjælpningsomkostningerne på ca. 200 mio. kr. En sådan eventuel tommelfingerregel om afslag på ca. 1/3 af afhjælpningsomkostningerne godkendte Voldgiftsretten imidlertid langt fra i den aktuelle kendelse.

Derimod er der tale om en samlet vurdering, hvor blandt andet forøgede driftsomkostninger kan være en parameter.

Det er endvidere bemærkelsesværdigt, at skønnet mht. forøgede driftsudgifter baserer sig på en kapitaliseringsfaktor på 10, som ellers primært kendes inden for erstatningsretten, fx erstatningsansvarsloven der finder anvendelse på udmåling af personskadeerstatning. Med denne kendelse må der fremadrettet være en formodning om, at Voldgiftsretten vil være tilbageholdende med at anvende en højere kapitaliseringsfaktor end 10 for opgørelsen af fremtidige udgifter ved udmåling af både afslag og erstatning i byggesager. 

Afslutningsvist bør det fremhæves, at entreprenøren tilsyneladende ikke anfægtede bygherrens krav på erstatning for allerede afholdte merudgifter til varme som et indirekte tab. Sådanne indirekte tab er ellers fraskrevet i byggeriets standardvilkår og antages normalt også at omfatte forøgede varmeudgifter. Der er dog fortilfælde i voldgiftspraksis for at anse forøgede varmeudgifter som et direkte tab under særlige omstændigheder, se bl.a. TBB1999.306VBA og TBB2011.213VBA.

Emneord
  • København

    Langelinie Allé 35
    2100 København Ø

  • Aarhus

    Værkmestergade 2
    8000 Aarhus C

  • New York

    412 W 15th Street, 15th Floor,
    New York 10011

  • Shanghai, repræsentationskontor

    No.1440 Yan'an Middle Road, Suite 2H08
    Jing'an District, 200040 Shanghai

  • Bech-Bruun Advokatpartnerselskab

    T +45 72270000
    F +45 72270027
    E info@bechbruun.com
    CVR-nummer 38 53 80 71
    Cookie-politik
    Legal Notice and Disclaimer
    Privatlivspolitik