• Faglig nyhed
  • 29. august 2016

Offentlige bygherrers tabsbegrænsningspligt

Vi ser her nærmere på, om udbudsreglerne har betydning for offentlige bygherrers tabsbegrænsningspligt.  

Det har – især før den nye udbudslov – været lidt af en gråzone, hvorvidt en offentlig bygherre i tilfælde af en entreprenørs konkurs er forpligtet til at foranstalte nyt udbud, eller om bygherren er berettiget til uden videre at overdrage entreprisen til en anden entreprenør. Nyt udbud vil ofte betyde en fordyrelse af entreprisen – en omkostning, som en garantistiller kan komme til at hæfte for over for bygherren i det omfang, der er dækning på garantien.  

Voldgiftsretten har taget stilling til dette spørgsmål i en nyere sag (TBB2016.576), hvor en garantistiller afviste udbetaling i henhold til en entreprenørgaranti med den begrundelse, at bygherre ved at foranstalte nyt udbud havde tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt, og derfor ikke var berettiget til erstatning for merudgiften.

Om sagen
Den konkrete sag omhandlede en hovedentreprise med en entreprisesum på ca. 6,2 mio. kr. Bygherre var en kommune. Knap et år efter underskrivelsen af entreprisekontrakten gik entreprenøren konkurs. Da konkursboet ikke benyttede sig af sin ret til at indtræde i kontrakten, ophævede bygherre entrepriseaftalen.

Efter ophævelsen meddelte kurator, at konkursboet ønskede at indtræde i entrepriseaftalen med henblik på videreoverdragelse til en fortsættende entreprenør. Bygherre afviste dette og fastholdt ophævelsen. Herefter blev entreprisen genudbudt og bygherre indgik en entreprisekontrakt med en ny entreprenør om færdiggørelsen af entreprisen.

Bygherres begrundelse for ikke at lade en af konkursboet foreslået entreprenør indtræde i aftalen var, at bygherre som følge af udbudsretlige regler var afskåret fra at acceptere dette uden nyt udbud.

Indgåelsen af den nye entreprisekontrakt indebar en væsentlig fordyrelse af entreprisen i forhold til den oprindelige entrepriseaftale. Bygherre anmodede derfor om udbetaling i henhold til den entreprenørgaranti, som den oprindelige entreprenørs forsikringsselskab havde stillet som sikkerhed for entreprenørens opfyldelse af aftalen. 

Garantistiller afviste udbetalingen og anmodede Voldgiftsretten om en sagkyndig beslutning om spørgsmålet. Konklusionen i den sagkyndige beslutning var, at bygherre ved at entrere med en ny entreprenør, havde tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt og derfor ikke kunne kræve denne merudgift dækket af garantien. Bygherre indledte derefter sagen for Voldgiftsretten.

Det centrale spørgsmål i sagen var, om bygherre efter de almindelige erstatningsregler om tabsbegrænsning skulle have ladet den af konkursboet foreslåede entreprenør indtræde i entreprisekontrakten for til gengæld at risikere at komme på kant med udbudsreglerne.

Voldgiftsrettens kendelse

Voldgiftsretten anfører, at udgangspunktet er, at en bygherre har pligt til at begrænse sit tab mest muligt, dvs. at lade entreprisen færdiggøre så billigt som muligt. Voldgiftsretten finder imidlertid, at det er afgørende, om bygherre har været berettiget til at gå ud fra, at entreprisen skulle i nyt udbud.

I den konkrete sag blev entreprisekontrakten lovligt ophævet, og der var derfor ikke en kontrakt at indtræde i eller videreføre.

Voldgiftsretten finder desuden, at der efter de gældende udbudsregler var en begrundet tvivl om, hvorvidt entreprisen kunne tildeles en ny entreprenør uden at sende (den resterende del af) entreprisen i nyt udbud.

Voldgiftsretten finder i lyset heraf ikke, at det kan bebrejdes bygherre, at denne valgte den sikre løsning. Bygherre havde ikke tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt og var derfor berettiget til at kræve sit tab dækket under garantien.

Bech-Bruuns kommentarer

Sagen fortæller om usikkerheden om, hvorvidt en offentlig bygherre ved en entreprenørs konkurs er forpligtet til at foranstalte et nyt udbud, eller om bygherren er berettiget til uden et sådan udbud at overdrage entreprisen til en anden entreprenør - sammenholdt med hensynet til den almindelige tabsbegrænsningspligt.

Den nye udbudslov giver utvivlsomt fremover den offentlige bygherre ret til at lade konkursboet indtræde og færdiggøre kontrakten, jf. udbudslovens § 182. En offentlig bygherre vil derfor fremover nemmere risikere at tilsidesætte sin tabsbegrænsningspligt i lignende tilfælde. Gråzoner om vilkårene for konkursboets indtræden og eventuelle kontraktoverdragelser uden om kurator eksisterer dog fortsat. 

 
Emneord
  • København

    Langelinie Allé 35
    2100 København Ø

  • Aarhus

    Værkmestergade 2
    8000 Aarhus C

  • Shanghai, repræsentationskontor

    No.1440 Yan'an Middle Road, Suite 2H08
    Jing'an District, 200040 Shanghai

  • Bech-Bruun Advokatpartnerselskab

    T +45 72270000
    F +45 72270027
    E info@bechbruun.com
    CVR-nummer 38 53 80 71
    Cookie-politik
    Legal Notice and Disclaimer
    Privatlivspolitik