• Faglig nyhed
  • 11. april 2014

Ny EU-generaladvokatudtalelse om sanktionen ”uden virkning”

Et nyt forslag til afgørelse fra EU’s generaladvokat kan betyde ny praksis i Danmark for, hvornår kontrakter kan erklæres uden virkning.

Den 10. april 2014 fremlagde EU’s generaladvokat Bot sit forslag til afgørelse i en sag om, hvornår udbudspligtige kontrakter skal erklæres uden virkning.

På baggrund af generaladvokatens forslag til afgørelse kan det konkluderes, at kontrakten skal erklæres for uden virkning, hvis en ordregiver i ond tro tildeler en kontrakt direkte.

Vurderingen af om ordregiver har foretaget en ”åbenbart urigtig” vurdering er dog fortsat overladt til de nationale klageorganer.

Opretholder EU-Domstolen generaladvokatens forslag, må det forventes at have konsekvenser for Klagenævnet for Udbuds fremtidige praksis.

Hvornår skal kontrakter erklæres uden virkning?
Det følger af håndhævelsesloven, at udbudspligtige kontrakter i en række nærmere oplistede situationer kan erklæres for ”uden virkning”. Det har den betydning, at ordregiveren fra en af Klagenævnet for Udbud fastsat dato er forpligtet til at bringe kontrakten til ophør.

Endvidere kan ordregiveren pålægges en økonomisk sanktion/bøde for det tidsrum, hvor kontrakten har været i kraft i strid med udbudsreglerne. Det typiske tilfælde, hvor disse regler finder anvendelse, er når ordregiveren har indgået en kontrakt uden udbud.

Imidlertid kan ordregiveren i medfør af håndhævelseslovens § 4, for eksempel i tilfælde, hvor ordregiveren er i tvivl om en kontrakt er udbudspligtig, på forhånd offentliggøre en såkaldt profylaksebekendtgørelse i EU-tidende. Sker det, kan kontrakten ikke erklæres uden virkning. Det følger dog af § 4, at det forudsætter at ordregiveren ”finder”, at indgåelsen af kontrakten kan tildeles uden udbud.

Dansk praksis uklar
Det har i dansk praksis være uklart, hvad der ligger i dette ”finder”. Det følger således af forarbejderne til håndhævelsesloven (de specielle bemærkninger til § 4 i forslaget af 27. januar 2010), at ”[s]åfremt Klagenævnet på et senere tidspunkt vurderer, at ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering med hensyn til udbudsdirektivet […] ikke finder anvendelse, kan Klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning”.

Klagenævnet for Udbud udtalte imidlertid ved kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta, at ”den pågældende lovbemærkning ikke hjemler en efterfølgende tilsidesættelse af en ordregivers vurdering af tilladeligheden af at indgå kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Klagenævnet har derfor ikke taget stilling til, om indklagede har foretaget en »åbenbart urigtig vurdering« af pligten til at afholde udbud […]”.

Med andre ord tilsidesatte klagenævnet forarbejdernes kriterium, fordi det ifølge klagenævnet ikke kunne udledes af lovteksten og det bagvedliggende direktiv.

Ny retsstilling
Ved dom af 20. december 2013 ændrede Østre Landsret imidlertid retsstillingen, da der i sagen Finn Frogne mod Rigspolitiet blev henvist til, at ordregivers vurdering af at indgåelse af aftalen var tilladt uden forudgående udbud, ikke var en åbenbart urigtig vurdering. Med andre ord tillagde landsretten således forarbejdernes kriterium om ”åbenbart urigtig vurdering” afgørende betydning.

Landsrettens dom har dog tilsyneladende ikke ændret klagenævnets praksis, idet klagenævnet ved kendelse af 11. marts 2014 i sagen HSHansen mod Bygningsstyrelsen, fastholdte kendelsen af 5. december 2011 med direkte henvisning hertil.

Spørgsmål sendt til EU
Der verserer i øjeblikket en sag for EU-domstolen, sag C-19/13, Fastweb, hvor det italienske sikkerhedsministerium, uden at iværksætte et nyt udbud, valgte at tildele en kontrakt til den eksisterende kontraktpart, Telecom Italia, med henvisning til, at Telecom Italia var eneste økonomiske aktør, som kunne levere ydelserne.

Såvel den italienske forvaltningsdomstol som Consiglio di Stato fandt, at ”kontrakten skulle annulleres, da det ikke var bevist at kontrakten af tekniske årsager, alene kunne tildeles Telekom Italia”, men at det ikke var muligt at erklære kontrakten for uden virkning, da ordregiver havde indrykket en profylaksebekendtgørelse.

Derfor valgte den italienske Consiglio di Stato at stille to præjudicielle spørgsmål til EU-domstolen om, hvorvidt en national ret i tilfælde, hvor der er sendt en profylaksebekendtgørelse, ”aldrig og under ingen omstændigheder [må] beslutte, at kontrakten er "uden virkning", selv om det er lagt til grund, at de bestemmelser, hvorefter kontrakten på bestemte betingelser må tildeles uden afholdelse af en udbudsprocedure, er blevet tilsidesat?”

Forslag til afgørelse
Generaladvokat Bot har den 10. april 2014 fremlagt sit forslag til afgørelse i sagen. Her fremhæver generaladvokaten, at det er absolut nødvendigt, at klageorganet i vurderingen af om ordregiver har foretaget en ”åbenbart urigtig” vurdering, inddrager ordregivers adfærd.

Generaladvokaten udtaler i den forbindelse, at ”det skal indgå i vurderingen om ordregiver har handlet i god tro og med den fornødne omsorg da kontrakten blev indgået”, og at ”i en situation, hvor ordregiver har været i ond tro ved tildelingen, vil hverken retssikkerheden eller beskyttelsen af ordregivers berettigede forventninger kunne begrunde, at kontrakten skal opretholdes” (egen oversættelse).

På baggrund af ovenstående konkluderede generaladvokaten derfor, at i en situation, hvor en ordregiver i ond tro tildeler en kontrakt direkte, skal klageorganet erklære kontrakten for uden virkning.

Betydningen for dansk praksis
Opretholder EU-Domstolen generaladvokatens forslag til afgørelse, vil det enten betyde, at direktivet er implementeret forkert i Danmark, eller at klagenævnets hidtidige praksis er forkert.

Eftersom Østre Landsret i Finn Frogne-sagen synes at være på linje med generaladvokaten, og da generaladvokaten i øvrigt lægger vægt på betydningen af ordet ”finder”, må konklusionen være, at klagenævnets praksis ikke kan opretholdes.

Indtil EU-Domstolen måtte erklære sig uenig i generaladvokatens forslag til afgørelse, bør ordregivere inden beslutning om indrykning af en profylaksebekendtgørelse foretage en reel vurdering af, om der er tale om en udbudspligtig kontrakt. I den forbindelse kan det nævnes, at Østre Landsret i Finn Frogne-sagen lagde vægt på, at ordregiveren havde indhentet rådgivning herom ved en advokat.

Emneord
  • København

    Langelinie Allé 35
    2100 København Ø

  • Aarhus

    Værkmestergade 2
    8000 Aarhus C

  • Shanghai, repræsentationskontor

    No.1440 Yan'an Middle Road, Suite 2H08
    Jing'an District, 200040 Shanghai

  • Bech-Bruun Advokatpartnerselskab

    T +45 72270000
    F +45 72270027
    E info@bechbruun.com
    CVR-nummer 38 53 80 71
    Cookie-politik
    Legal Notice and Disclaimer
    Privatlivspolitik